KVR 5/05

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 5/05 Verkündet am: 7. Februar 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Kartellverwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja DB Regio/üstra GWB § 19 Abs. 2, § 36 Abs. 1, § 40 Abs. 3; AEG § 12 Abs. 7; PBefG § 8 Abs. 3 a) Die Kontrolle eines Zusammenschlusses zwischen Unternehmen, die Ver- kehrsleistungen im Bereich des Schienenpersonennahverkehrs oder des öf- fentlichen Straßenpersonennahverkehrs erbringen, wird weder durch die Freistellung von Nahverkehrskooperationen vom Kartellverbot noch dadurch ausgeschlossen, dass die Erbringung von Verkehrsleistungen im Linienver- kehr einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung bedarf und gegebenenfalls auch in den Formen des öffentlichen Rechts auferlegt oder vertraglich verge- ben werden kann. b) In den für die Zusammenschlusskontrolle sachlich relevanten Markt, auf dem die Verkehrsunternehmen diejenigen Leistungen anbieten, die zur Sicherstel- lung einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistun- gen im öffentlichen Personennahverkehr benötigt werden, sind neben den aufgrund einer Ausschreibung oder freihändig vergebenen oder auferlegten gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen auch diejenigen Verkehrsleistun- gen einzubeziehen, um die die Verkehrsunternehmen durch Beantragung einer Linienverkehrsgenehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Verkehr konkurrieren können. c) Ein Zusammenschluss kann unter Bedingungen und Auflagen freigegeben werden, wenn die rechtlichen und tatsächlichen Wirkungen der Nebenbe- stimmungen hinreichend wirksam und nachhaltig sind, um als strukturelle Bedingungen wirksamen Wettbewerbs eine infolge des Zusammenschlusses zu erwartende Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen zu verhin- dern oder zu kompensieren. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2006 - KVR 5/05 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 8. November 2005 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Strohn beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerden des Bundeskartellamts und der Bei- geladenen zu 1 wird der Beschluss des 1. Kartellsenats des Ober- landesgerichts Düsseldorf vom 22. Dezember 2004 im Kosten- ausspruch und insoweit aufgehoben, als auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 6 der Beschluss des Bundeskartellamts vom 2. Dezember 2003 im Umfang der Nebenbestimmungen zu I.1 bis 6 aufgehoben worden ist. Auf die Rechtsbeschwerde der Beigeladenen zu 1 wird der ange- fochtene Beschluss ferner auch insoweit aufgehoben, als die Be- schwerde der Beigeladenen zu 1 gegen den Beschluss des Bun- deskartellamts zurückgewiesen worden ist. Die weitergehende Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts wird verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerde- verfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. - 3 - Gründe: A. 1 Die Beteiligte zu 2 (DB Regio AG, im Folgenden: DB Regio), die zum Konzern der Beteiligten zu 1 (Deutsche Bahn AG) gehört, bietet flächende- ckend in Deutschland Verkehrsleistungen im öffentlichen Schienenpersonen- nahverkehr (SPNV) an. Im Großraum Hannover betreibt sie mehrere S-Bahn- Linien sowie den gesamten restlichen SPNV-Verkehr. DB Regio ist darüber hinaus mit insgesamt 23 Regionalbusgesellschaften im öffentlichen Straßen- personennahverkehr (ÖSPV) tätig; zu diesen Regionalbusgesellschaften zählt auch die Beteiligte zu 6, die im Wesentlichen im Südosten Niedersachsens ÖSPV-Verkehrsleistungen erbringt. Die Beteiligte zu 3 ist im Bank- und Finanzgeschäft sowie über Tochter- unternehmen im Immobiliengeschäft tätig. 2 Die Beteiligte zu 4 (üstra Hannoversche Verkehrsbetriebe AG, im Fol- genden: üstra) betreibt im Großraum Hannover Straßenbahn- und Buslinien im ÖSPV. Mehrheitsgesellschafterin der üstra ist die Versorgungs- und Verkehrs- gesellschaft Hannover mbH (VVG), die wiederum im Anteilsbesitz der Stadt Hannover (80,49 %) und des Kommunalverbandes "Region Hannover" (19,51 %) steht. Üstra hält sämtliche Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 5 (üstra intalliance AG; im Folgenden: üstra intalliance), die als Holdinggesell- schaft die Gesellschafterrechte in zahlreichen Verkehrsunternehmen ausübt, die sich - teils mit eigenen Linienverkehrsgenehmigungen, teils als Subunter- nehmer - im ÖSPV betätigen. 3 - 4 - DB Regio beabsichtigt, von üstra einen Geschäftsanteil von 40 % an üstra intalliance zu erwerben. Einen weiteren Gesellschaftsanteil von 20 % des Stammkapitals der üstra intalliance soll die Beteiligte zu 3 erhalten, wobei deren (Finanz-)Beteiligung an der üstra intalliance allerdings spätestens nach dem 30. Juni 2008 entweder auf DB Regio oder üstra übergehen soll. Als Gegenleis- tung für den Anteilserwerb soll DB Regio sämtliche Geschäftsanteile an der Be- teiligten zu 6 in die üstra intalliance einbringen. Darüber hinaus ist vorgesehen, daß üstra intalliance von DB Regio und üstra als Subunternehmerin mit der (überwiegenden oder vollständigen) Erbringung ihrer Verkehrsleistungen im Raum Hannover beauftragt wird. Im Zusammenhang mit der Fusion soll zwi- schen DB Regio und üstra zudem ein Konsortialvertrag mit einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2025 abgeschlossen werden. Nach § 1 dieses Vertrages ist Zweck des Zusammenschlussvorhabens, mit üstra intalliance ein wettbewerbs- fähiges und integriertes Nahverkehrskonzept anzubieten, um deren Marktposi- tion in den bisher bedienten Verkehrsgebieten zu festigen und in geeigneten Fällen auszubauen. Gemäß § 5 Nr. 1 des Konsortialvertrages liegt die unter- nehmerische Führung der üstra intalliance gemeinsam bei DB Regio und üstra. 4 Das Bundeskartellamt hat - unter dem Vorbehalt des Widerrufs - das Zu- sammenschlussvorhaben unter den nachfolgenden auflösenden Bedingungen zu 1 bis 4 und der Auflage zu 5 freigegeben (WuW/E DE-V 891). 5 1. Die Körperschaft des öffentlichen Rechts "Region Hannover" bzw. der oder die Rechtsträger, die für die Region Hannover die Funktion eines Aufgabenträgers im Öffentlichen Perso- nennahverkehr nach dem PBefG wahrnehmen, vergeben sämtliche Bus-Verkehrsleistungen, die derzeit von der Betei- ligten zu 4 (üstra) auf der Grundlage der aktuell mit einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2009 ausgestatteten Linien- verkehrsgenehmigungen erbracht werden, nicht im Wettbe- - 5 - werb. Der Eintritt dieser auflösenden Bedingung ist nur dann ausgeschlossen, wenn mit Wirkung zum 1. Januar 2010 min- destens 50 % der bezeichneten Verkehrsleistungen und die restlichen Verkehrsleistungen gegebenenfalls stufenweise bis spätestens mit Wirkung zum 1. Januar 2013 im Wettbewerb vergeben werden. Dabei ist der Zeitpunkt der wettbewerbli- chen Vergabe jeweils so zu wählen, dass das Verkehrsunter- nehmen, dem der Zuschlag erteilt wird, den Betrieb spätes- tens zu den angegebenen Zeitpunkten aufnehmen kann. Die Vergabe im Wettbewerb erfolgt europaweit in Anwendung des 2. Abschnitts der Verdingungsordnung für Leistungen, Teil A (VOL/A) oder einer entsprechenden Nachfolgeregelung. Eine entsprechende Vergabe im Wettbewerb zu einem früheren Zeitpunkt aufgrund anderer rechtlicher Vorgaben oder die Erbringung der Verkehrsleistungen durch den zuständigen Aufgabenträger im Rahmen des rechtlich Zulässigen stehen dem Eintritt der auflösenden Bedingung entgegen. 2. Die Körperschaft des öffentlichen Rechts "Region Hannover" bzw. der oder die Rechtsträger, die für die Region Hannover die Funktion eines Aufgabenträgers im Öffentlichen Perso- nennahverkehr nach dem AEG wahrnehmen, vergeben sämt- liche Verkehrsleistungen, die derzeit von der DB Regio auf der Grundlage des aktuell bis zum Ablauf des Fahrplanjahres 2006 befristeten Verkehrsvertrages erbracht werden, nicht im Wettbewerb. Der Eintritt dieser auflösenden Bedingung ist nur dann ausgeschlossen, wenn mit Wirkung zum 1. Januar 2007 mindestens 30 % der Verkehrsleistungen und die restlichen Verkehrsleistungen gegebenenfalls stufenweise spätestens mit Wirkung zum 1. Januar 2013 im Wettbewerb vergeben werden. Der Zeitpunkt der wettbewerblichen Vergabe ist je- weils so zu wählen, dass das Verkehrsunternehmen, dem der Zuschlag erteilt wird, den Betrieb spätestens zu den angege- benen Zeitpunkten aufnehmen kann. Die Vergabe erfolgt europaweit in Anwendung des 2. Abschnitts der Verdingungs- ordnung für Leistungen, Teil A (VOL/A) oder einer entspre- chenden Nachfolgeregelung. Eine entsprechende Vergabe im Wettbewerb zu einem früheren Zeitpunkt aufgrund anderer rechtlicher Vorgaben oder die Erbringung der Verkehrsleistun- gen durch den zuständigen Aufgabenträger im Rahmen des - 6 - rechtlich Zulässigen stehen dem Eintritt der auflösenden Be- dingung entgegen. 3. Die Beteiligten zu 1 bis 6 (einschließlich der mit ihnen gemäß § 36 Abs. 2 GWB verbundenen Unternehmen) unterlassen es, im Rahmen des rechtlich Möglichen sicherzustellen, dass der Erbringung der in Ziffer 1 und 2 bezeichneten Verkehrsleis- tungen durch den oder die bei der wettbewerblichen Vergabe obsiegenden Bieter keine Genehmigungsrechte oder vertrag- lich vereinbarte Rechte der Beteiligten entgegenstehen. Der Eintritt dieser auflösenden Bedingung ist insbesondere nur dann ausgeschlossen, wenn die Beteiligten für den Zeitraum nach Auslaufen der aktuellen Linienverkehrsgenehmigungen im Hinblick auf die jeweils betroffenen Verkehrsleistungen nach Ziffer 1 darauf verzichten, Anträge auf die (Wieder-)Ertei- lung eigenwirtschaftlicher Linienverkehrsgenehmigungen ge- mäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit § 13 PBefG zu stellen sowie nach Auslaufen des aktuellen Verkehrsvertrages im Hinblick auf die jeweils betroffenen Verkehrsleistungen nach Ziffer 2 darauf verzichten, freihändig vergebene Verkehrsver- träge abzuschließen. Das Recht der Beteiligten zu 1 bis 6, sich an den wettbewerblichen Vergabeverfahren gemäß Zif- fer 1 und 2 zu beteiligen, bleibt unberührt. 4. Die Beteiligten zu 1 bis 6 (einschließlich der mit ihnen gemäß § 36 Abs. 2 GWB verbundenen Unternehmen) verweigern die diskriminierungsfreie Benutzung der für die Durchführung der in Ziffer 1 und 2 bezeichneten Verkehrsleistungen erforderli- chen Infrastruktureinrichtungen, insbesondere der Schienen- wege, Betriebshöfe und Wartungs- und Reparatureinrichtun- gen, durch den im wettbewerblichen Vergabeverfahren obsie- genden Bieter. Die Region Hannover bzw. der oder die Rechtsträger in der Funktion eines öffentlichen Aufgabenträ- gers für das Gebiet der Region Hannover können in rechtlich zulässigem Umfang in den Vergabebedingungen die Verpflich- tung des Bieters vorsehen, bestimmte Personal- und Be- triebsmittel zu übernehmen. 5. Die DB Regio und die üstra unterrichten durch die Übersen- dung der vollständigen Verdingungsunterlagen die Beschluss- - 7 - abteilung über den Zeitpunkt und die Ausgestaltung der wett- bewerblichen Vergabeverfahren gemäß Ziffer 1 und 2. 6 Das Bundeskartellamt hat außerdem die Gebühren für das streitbefan- gene und ein vorausgegangenes Fusionskontrollverfahren festgesetzt. 7 Auf die Beschwerde der Beteiligten hat das Oberlandesgericht Düssel- dorf die Nebenbestimmungen zu der Freigabeverfügung aufgehoben und die Anmeldegebühr anderweitig festgesetzt. Die Beschwerde der bundesweit im ÖSPV tätigen Beigeladenen zu 1 (Connex Stadtverkehr GmbH, im Folgenden: Connex), mit der diese die Untersagung des Zusammenschlussvorhabens be- gehrt hat, hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen (WuW/E DE-R 1397). Hiergegen richten sich die Rechtsbeschwerden des Bundeskartellamts und der Connex. 8 B. Die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts ist unzulässig, soweit sie sich gegen die von der angefochtenen Verfügung abweichende Gebührenfest- setzung durch das Beschwerdegericht wendet. Denn dieses hat die Rechtsbe- schwerde nur zugelassen, soweit es den Zusammenschluss freigegeben hat. Die darin liegende Beschränkung der Zulassung auf die Sachentscheidung (und die von ihr abhängige Kostenentscheidung) ist entgegen der Meinung des Bun- deskartellamts wirksam. 9 Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kann ebenso wie die Zulassung der Revision in Zivilsachen wirksam auf einen rechtlich und tatsächlich selb- ständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, über den zulässiger- 10 - 8 - weise durch Teil- oder Grundurteil hätte entschieden werden können oder auf den der Rechtsmittelführer selbst das Rechtsmittel beschränken könnte (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166). Danach konnte das Beschwerdegericht seine Entscheidung über die Höhe der Anmeldegebühr von der Zulassung der Rechtsbeschwerde ausnehmen. Nach § 80 Abs. 2 Satz 1 GWB bestimmt sich die Höhe der Gebühren nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Kartellbehörde unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung, die der Gegenstand der gebührenpflichtigen Handlung hat. Die Höhe der Anmeldege- bühr ist damit unabhängig davon, ob der Zusammenschluss untersagt oder (mit oder ohne Nebenbestimmungen) freigegeben wird. Im Übrigen ist die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts ebenso zu- lässig wie die Rechtsbeschwerde der Connex, für deren Beschwerdebefugnis als Beigeladene es genügt, dass sie als zumindest potentielle Mitbewerberin der üstra und der DB Regio durch die Freigabeverfügung in ihren wirtschaftli- chen Interessen nachteilig betroffen wird (BGHZ 155, 214 - HABET/ Lekkerland). Ob Connex, wie die Beteiligten meinen, mit Beschwerde und Rechtsbeschwerde auch oder gar vorrangig das Ziel verfolgt, die Ausschrei- bungspflichtigkeit von SPNV- und ÖSPV-Leistungen klären zu lassen, ist uner- heblich. 11 C. In der Sache führen die Rechtsbeschwerden des Bundeskartellamts und der Connex zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurück- verweisung der Sache an das Beschwerdegericht. 12 - 9 - I. Allerdings hat sich das Beschwerdegericht zu Recht nicht gehindert gesehen, die Freigabe des Zusammenschlusses unter Bedingungen und Aufla- gen auf die Beschwerde der Beteiligten auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Die Rüge der Rechtsbeschwerden, das Beschwerdegericht habe die Nebenbe- stimmungen zur Freigabeverfügung schon deshalb nicht aufheben dürfen, weil die Beschwerde der Beteiligten gegen die Freigabeverfügung mangels Be- schwer unzulässig gewesen sei, bleibt ohne Erfolg. 13 Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerden ist der Erklärung der Beteiligten im Schreiben vom 25. November 2003 an das Bundeskartellamt, sie machten sich die vom Bundeskartellamt in Aussicht genommenen Nebenbe- stimmungen für eine Freigabe "zu eigen", jedenfalls nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit der Wille der Beteiligten zu entnehmen, ihr ursprüngliches auf eine unbedingte Freigabe gerichtetes Verfahrensbegehren nicht mehr weiter- verfolgen zu wollen. Da die Beteiligten gleichzeitig bekundet haben, "an ihrer von der Beschlussabteilung abweichenden Rechtsauffassung … fest[zu]halten", hat das Beschwerdegericht in der Erklärung zu Recht lediglich die Zustimmung zu den Nebenbestimmungen als solchen gesehen, gegen die die Beteiligten für den Fall keine Einwendungen erheben wollten, dass die gesetzlichen Voraus- setzungen für eine unbedingte Freigabe - entgegen der Rechtsauffassung der Beteiligten - nicht vorliegen sollten. 14 Durch die Nebenbestimmungen sind die Beteiligten entgegen der Rechtsbeschwerde der Connex ohne weiteres auch materiell beschwert. Denn das Bundeskartellamt hat das Zusammenschlussvorhaben unter auflösenden Bedingungen freigegeben. Tritt nur eine dieser Bedingungen ein, ist der vollzo- gene Zusammenschluss aufzulösen; diese rechtliche Möglichkeit beschwert die Zusammenschlussbeteiligten. 15 - 10 - II. Das angemeldete Vorhaben unterliegt, wie das Beschwerdegericht zutreffend angenommen hat, den Vorschriften über die Zusammenschlusskon- trolle. 16 17 1. Das Beschwerdegericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass das Vorhaben nach § 35 Abs. 1 GWB kontrollpflichtig ist, die Voraussetzungen des § 35 Abs. 3 GWB nicht vorliegen und ein Zusammenschlusstatbestand nach § 37 Abs. 1 GWB vorliegt. Zu Unrecht meinen die Beteiligten, die Ver- kehrsunternehmen erbrächten im SPNV und ÖSPV keine gewerblichen Leis- tungen im Sinne des § 19 Abs. 2 GWB, weil die Leistungsbeziehungen mit Ausnahme der nach einer Ausschreibung vergebenen Verkehrsleistungen öf- fentlich-rechtlich geprägt seien und die Anbieter über keinen wettbewerblich relevanten Verhaltensspielraum verfügten. Dass die Rechtsbeziehungen zwischen den nach Landesrecht zuständi- gen Genehmigungsbehörden und den Verkehrsunternehmen öffentlich-recht- licher Natur sind, ist für die Qualifikation der Dienstleistungen der Verkehrsun- ternehmen als gewerbliche Leistungen ebenso unerheblich wie die nähere Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen Aufgabenträgern und Ver- kehrsunternehmen. Die Aufgabenträger haben eine ausreichende Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im ÖPNV als eine Aufgabe der Da- seinsvorsorge sicherzustellen (§ 1 Abs. 1 RegG). Sie müssen daher dafür sor- gen, dass Verkehrsmittel im Linienverkehr bereitgestellt werden, die die Ver- kehrsnachfrage im Stadt-, Vorort- und Regionalverkehr quantitativ und qualitativ ausreichend zu befriedigen geeignet erscheinen (§ 2 Satz 1 RegG) und ähnlich wie ein Energie- oder Telekommunikationsnetz das Netz bilden, in dem die ein- zelnen Beförderungsleistungen gegenüber dem Fahrgast erbracht werden. Un- abhängig davon, ob die im Linienverkehrsnetz erbrachten Leistungen als eigen- 18 - 11 - oder gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen erbracht werden und wie sie vergeben werden, konkurrieren die Verkehrsunternehmen um die Erlangung der tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen dafür, eine Linie im SPNV oder ÖSPV betreiben zu können, um mit diesem Betrieb - regelmäßig sowohl durch Zahlungen des Aufgabenträgers als auch durch Beförderungsentgelte - Gewinn zu erzielen. Dabei bestehen in mehrfacher Hinsicht wettbewerblich re- levante Verhaltensspielräume. Bereits die Beförderungsentgelte bedürfen zwar der Zustimmung der Genehmigungsbehörde; ihre Höhe ist indes zumindest vom Antrag des Unternehmens nicht unabhängig (§ 12 AEG, § 39 Abs. 2 PBefG). Vor allem aber kann das Verkehrsunternehmen Einfluss auf das Ver- kehrsangebot im Einzelnen, dessen Attraktivität, Umfang und Qualität, Effizienz und Kosten nehmen und damit wiederum sowohl die Kosten-Ertrags-Relation als auch mittelbar die absolute Höhe seiner Erträge beeinflussen. 2. Ebenso zutreffend ist die eingehend begründete Annahme des Be- schwerdegerichts, dass die Anwendung der fusionskontrollrechtlichen Bestim- mungen weder durch § 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG (i.d.F. v. 27.4.2002) noch durch § 12 Abs. 7 Satz 1 AEG (i.d.F. v. 21.6.2002) ausgeschlossen wird. 19 § 8 Abs. 3 PBefG dient der Förderung der Zusammenarbeit von Ver- kehrsunternehmen im Interesse einer ausreichenden Bedienung der Bevölke- rung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sowie einer wirtschaftlichen Verkehrsgestaltung. Dazu hat die Genehmigungsbehörde nach § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG im Zusammenwirken mit dem Aufgabenträger und mit den Verkehrsunternehmen für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, ins- besondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne zu sorgen, wobei grundsätzlich ein vom Aufgabenträger beschlossener Nahverkehrsplan 20 - 12 - zu berücksichtigen ist (§ 8 Abs. 3 Satz 2 PBefG). Für Vereinbarungen von Ver- kehrsunternehmen und für Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen gelten die §§ 1 und 22 Abs. 1 GWB 1999 nicht, soweit sie den Zielen des § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG dienen (§ 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG a.F.); nach der gegenwärtig geltenden Fassung des Gesetzes vom 1. Juli 2005 findet unter dieser Voraussetzung § 1 GWB 2005 keine Anwendung. Die Nahver- kehrskooperation nach § 8 Abs. 3 PBefG wird damit vom Kartellverbot und vom Empfehlungsverbot des § 22 Abs. 1 GWB 1999 freigestellt, soweit die Koopera- tion dem gesetzlichen Ziel der Integration der Nahverkehrsbedienung dient. Einen Ausschluss der Zusammenschlusskontrolle nach den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sieht das Personenbeförde- rungsgesetz hingegen gerade nicht vor, und er ist für die angestrebte Integra- tion der Nahverkehrsbedienung, anders als eine Kooperation der Verkehrsun- ternehmen, auch nicht erforderlich. Weder der Wortlaut noch der Zweck des Gesetzes lassen daher Raum für das von den Beteiligten für richtig gehaltene Verständnis des § 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG als einer Sonderregelung zu den Vor- schriften über die Fusionskontrolle. Für § 12 Abs. 7 AEG gilt Entsprechendes.21 III. Die Annahme des Beschwerdegerichts, von dem Zusammenschluss sei nicht zu erwarten, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründe oder verstärke, hält der Nachprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht stand. 22 1. Mit dem Bundeskartellamt hat das Beschwerdegericht seiner Prüfung die Annahme zugrundegelegt, dass innerhalb des Gesamtmarktes für Dienst- leistungen des öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) der Schienenperso- nennahverkehr und der öffentliche Straßenpersonennahverkehr getrennte 23 - 13 - Märkte bildeten. Es hat sodann festgestellt, dass beim SPNV wie beim ÖSPV jeweils ein "Fahrgastmarkt" und ein "Aufgabenträgermarkt" zu unterscheiden seien. Bei jenem gehe es um den Angebotsmarkt für die Erbringung linienge- bundener Verkehrsdienstleistungen gegenüber dem Fahrgast, bei diesem aber um den Angebotsmarkt für die Errichtung, Unterhaltung und den Betrieb eines Verkehrsnetzes im ÖPNV. Das beanstandet die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts ohne Er- folg. Es ist zwar richtig, dass die Tätigkeit der Aufgabenträger die Struktur des Angebots auf dem (Fahrgast-)Markt für liniengebundene Nahverkehrsleistungen vorgibt. Damit werden die Aufgabenträger jedoch nicht zu bloßen "Bedarfs- disponenten" des Fahrgastes oder zu "Angebotsregulierern". Vielmehr haben sie, wie ausgeführt, eine ausreichende Bedienung der Bevölkerung mit Ver- kehrsleistungen im ÖPNV sicherzustellen. Um diese Aufgabe zu erfüllen, be- schaffen sie Dienstleistungen, die nicht in der einzelnen Beförderung eines Fahrgastes von A nach B, sondern vielmehr in der Bereitstellung eines Netzes von Verkehrsmitteln im Linienverkehr bestehen, die die Verkehrsnachfrage im ÖPNV befriedigen. Diese Dienstleistungen haben ihren eigenen Preis, soweit sie als gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen erbracht werden. Aber auch dann, wenn stattdessen eigenwirtschaftliche Verkehre genehmigt werden, wird - wirtschaftlich betrachtet - im Zusammenhang damit in Form von Zuschüssen zu nicht-kostendeckenden Erträgen aus Beförderungsentgelten oder durch den Abschluss von Verkehrsverträgen, wie sie nach der angefochtenen Verfügung auch in der Region Hannover praktiziert werden, ein Preis dafür gezahlt, dass das Unternehmen, das die Linienverkehrsgenehmigung erlangt, auf dieser Grundlage ein Verkehrsangebot bereitstellt, mit dem die Nachfrage nach Dienstleistungen des öffentlichen Personennahverkehrs befriedigt werden kann. 24 - 14 - 2. Die Annahme des Beschwerdegerichts, üstra habe auf dem ÖSPV- Aufgabenträgermarkt keine marktbeherrschende Stellung, beruht auf Rechts- fehlern. Entgegen seiner Auffassung sind zu diesem Markt auch diejenigen Verkehrsleistungen zu rechnen, die mit Genehmigung der zuständigen Behörde als eigenwirtschaftliche Linienverkehre erbracht werden und nach dem vom Beschwerdegericht zugrundegelegten unwidersprochenen Vorbringen der Be- teiligten 99 % der Verkehrsleistungen im ÖSPV ausmachen. Unter Berücksich- tigung dieser Gegebenheit kann auch die räumliche Marktabgrenzung keinen Bestand haben. 25 a) Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, üstra sei lediglich poten- tielle Anbieterin auf dem Aufgabenträgermarkt im Verkehrsraum Hannover, da im ÖSPV für die weitaus überwiegende Anzahl der Verkehrsgebiete ein hinrei- chendes Verkehrsangebot bereits aufgrund eigenwirtschaftlich tätiger Ver- kehrsunternehmen sichergestellt sei, so dass für die Aufgabenträger derzeit keine Veranlassung bestehe, gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen im Sin- ne von § 4 RegG in Anspruch zu nehmen. Üstra sei demgegenüber nicht auf einem "Genehmigungsmarkt" tätig. Selbst wenn mehrere Verkehrsunternehmen des ÖSPV für denselben Verkehrsraum um die Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 PBefG nachsuchten und die Genehmigungsbehörde wegen des Verbots der Doppelbelegung nur einem Verkehrsunternehmen die Aufnahme des Linienver- kehrs gestatten dürfe, liege in dem betreffenden Auswahlverfahren kein kartell- rechtlich relevanter Vorgang. Die Behörde handele im Genehmigungsverfahren nicht mit privatrechtlichen Mitteln als Marktteilnehmer, sondern entscheide bei der Erlaubniserteilung schlicht-hoheitlich auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts unter Inanspruchnahme der ihr insoweit gesetzlich eingeräumten Befug- nisse durch Verwaltungsakt. 26 - 15 - b) Für die sachliche Marktabgrenzung kommt es indessen, wie bereits ausgeführt, nicht darauf an, in welcher Form der Aufgabenträger sicherstellt, dass für die Bevölkerung ein ausreichendes Angebot an Dienstleistungen des ÖSPV bereitgestellt wird. Eigen- wie gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen dienen gleichermaßen der durch § 1 Abs. 1 RegG umschriebenen Aufgabe der Daseinsvorsorge. Inwieweit gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen erforder- lich sind, hängt unmittelbar davon ab, in welchem Umfang solche Leistungen bereits eigenwirtschaftlich erbracht werden, und umgekehrt. Zwar liegt die Ertei- lung der Genehmigungen für den Linienverkehr nicht in der Hand des Aufga- benträgers, sondern der zuständigen Genehmigungsbehörden. Da der zumin- dest zu großen Teilen defizitäre Linienverkehr im öffentlichen Personennahver- kehr jedoch nicht ohne öffentliche Zuschüsse auskommt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 6.4.2000 - 3 C 7/99, NZBau 2001, 225, 226), erfolgt die Bereitstellung der Verkehrsleistungen durch die Verkehrsunternehmen bei gemein- wie bei eigenwirtschaftlichen Leistungen prinzipiell gleichermaßen gegen Entgelt. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zu § 13a PBefG (BT-Drs. 12/6269, S. 144) war ein Wahlrecht des Unternehmers gewollt (BVerwG, NZBau 2001, 225, 226). Ob eine Verkehrsleistung eigen- oder ge- meinwirtschaftlich betrieben werde, sollte von der - allein unter wirtschaftlichen Aspekten zu treffenden - Entscheidung des Unternehmers abhängen, der die Wahl habe, ob er einen Verkehr eigen- oder gemeinwirtschaftlich betreiben wol- le. Unabhängig davon, inwieweit das Gemeinschaftsrecht dazu zwingt, ver- meintlich eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen als gemeinwirtschaftliche zu qualifizieren (s. dazu EuGH, Urt. v. 24.7.2003 - Rs. C-280/00, Slg. I-2003, 7747 = WuW/E Verg. 801 - Altmark Trans), sind hiernach beide demselben Ange- botsmarkt zuzuordnen. Selbst wenn die öffentliche Hand im Einzelfall keine Gegenleistungen für die Bereitstellung eines ausreichenden Verkehrsangebots 27 - 16 - erbringen und daher die Frage, ob und zu welchen Bedingungen ein Anbieter eine Linie bedienen kann, ausschließlich von der Entscheidung der Genehmi- gungsbehörde abhängen sollte, wem sie die Linienverkehrsgenehmigung erteilt, bleibt die Konkurrenz der verschiedenen Anbieter gleichwohl Teil ihres Wettbe- werbs um die Erlangung der zivil- und/oder öffentlich-rechtlichen Voraussetzun- gen dafür, dass sie ihre Verkehrsleistungen bereitstellen und auf diesem Wege auch auf dem Fahrgastmarkt anbieten können. c) Aus diesen Gegebenheiten kann sich eine marktbeherrschende Stel- lung der üstra ergeben, wenn der ÖSPV-Aufgabenträgermarkt regional abzu- grenzen ist. Die Ausführungen des Beschwerdegerichts hierzu sind wider- sprüchlich, da es zum einen von einem (zumindest) bundesweiten Markt aus- geht, zum anderen aber auch davon spricht, dass der ÖSPV-Angebotsmarkt in sachlicher Hinsicht die vom staatlichen Aufgabenträger nachgefragte Errichtung und Unterhaltung sowie den Betrieb eines Verkehrsnetzes in seinem Zustän- digkeitsgebiet oder in Teilen desselben umfasse. Zwar sprechen die vom Be- schwerdegericht festgestellten Aktivitäten mehrerer bundesweit tätiger Anbieter grundsätzlich gegen eine örtliche oder regionale Marktabgrenzung. Sie wird hierdurch jedoch im Streitfall nicht ausgeschlossen. 28 Das Kriterium der räumlichen Abgrenzung des relevanten Marktes ist ein Hilfskriterium für die Feststellung, ob ein Anbieter oder Nachfrager einer be- stimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder im Verhältnis zu sei- nen Wettbewerbern eine überragende Marktstellung hat (§ 19 Abs. 2 GWB). Ziel der Bestimmung des relevanten Marktes ist damit die Ermittlung der Wett- bewerbskräfte, denen sich die beteiligten Unternehmen zu stellen haben (Be- kanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im 29 - 17 - Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. EG Nr. C 372 S. 5). Sie ermöglicht es, der Zielsetzung des § 19 GWB entsprechend die missbräuch- liche Ausnutzung nicht hinreichend vom Wettbewerb kontrollierter Handlungs- spielräume zu Lasten Dritter zu unterbinden (BGHZ 128, 17, 27, 29 - Gasdurchleitung). Es kann daher nicht unberücksichtigt bleiben, wenn unbe- schadet an sich bestehender überregionaler Austauschmöglichkeiten in einem regionalen Bereich tatsächlich kein nennenswerter Wettbewerb stattfindet, weil die Nachfrager überregionale Angebote nicht oder praktisch nicht wahrnehmen (BGHZ 156, 379, 384 f. - Strom und Telefon I). Die Verhältnisse auf dem ÖSPV-Aufgabenträgermarkt sind insoweit zum einen dadurch geprägt, dass die Verkehrsleistungen herkömmlich von regional tätigen und in der Region ansässigen Verkehrsunternehmen erbracht werden. Dagegen spricht nicht die Feststellung des Beschwerdegerichts, dass die Deutsche Bahn AG mit insgesamt 23 Regionalbusunternehmen in verschiede- nen Regionen Deutschlands ÖSPV-Verkehrsleistungen erbringt und nach dem Vortrag der Beteiligten darüber hinaus über Kooperationen mit 17 kommunalen Verkehrsbetrieben in mehreren Bundesländern tätig ist. Abgesehen davon, dass die Tätigkeit der Regionalbusunternehmen an den überkommenen Bahn- und Postbusbetrieb anknüpfen dürfte, bestätigt die Organisation des Regional- busverkehrs der Deutschen Bahn AG in 23 Regionalbusunternehmen und die Kooperation mit kommunalen Verkehrsbetrieben gerade die regionale Unter- gliederung des Gesamtmarktes. Zudem ist in Ballungsräumen häufig eine Marktaufteilung zwischen Stadt- und Regionalverkehr anzutreffen, bei der die kommunale Verkehrsgesellschaft (vorwiegend) das Stadtgebiet, regionale Bus- gesellschaften hingegen (vorwiegend) die Fläche bedienen; so verhält es sich nach der angefochtenen Verfügung auch im Gebiet des Verkehrsverbundes Großraum-Verkehr Hannover (GVH). Soweit das Beschwerdegericht Connex 30 - 18 - sowie "Rhenus Keolis" und "EuRailCo" als weitere bundesweit ausgerichtete Anbieter im ÖSPV anführt, hat es zum Umfang dieser Tätigkeit keine Feststel- lungen getroffen. 31 Zu dieser überkommenen Marktstruktur kommen weitere Umstände hin- zu, die dafür sprechen, dass das Nachfrageverhalten der ihrerseits regional tä- tigen Aufgabenträger überregionale Anbieter in zu geringem Umfang berück- sichtigt, als dass die Annahme eines bundesweiten Markts den gegenwärtig herrschenden Marktbedingungen gerecht werden könnte. Die in der Region tätigen und ansässigen Verkehrsunternehmen sind nicht nur mit den lokalen und regionalen Verhältnissen im Allgemeinen und den Bedingungen für eine wirtschaftlich erfolgreiche Tätigkeit im örtlichen ÖSPV naturgemäß besser vertraut als von außen kommende Mitbewerber. Vielmehr stehen die örtlichen oder regionalen Verkehrsgesellschaften - wie das Beispiel der üstra zeigt - darüber hinaus nicht selten ganz oder teilweise im unmittelba- ren oder mittelbaren Anteilsbesitz eben der Kommunen oder Kommunalverbän- de, auf deren Gebiet sie tätig sind. Daraus ergeben sich Verbindungen zwi- schen Aufgabenträgern und regionalen Verkehrsgesellschaften, die eine Kon- zentration der Nachfrage auf regionale Anbieter strukturell begünstigen. 32 Die für die Erbringung von Verkehrsleistungen notwendige lokale Infra- struktur (Verwaltung und Vertrieb, Betriebshöfe und dergleichen) verstärkt diese Marktzutrittsschranken für außenstehende Bewerber, zumal eine örtliche Prä- senz auch dem Aufbau einer solchen Infrastruktur förderlich ist. 33 Schließlich wird eine Fortschreibung der überkommenen Erbringung der Verkehrsleistungen durch regionale Verkehrsunternehmen dadurch erleichtert, 34 - 19 - dass das Personenbeförderungsrecht bei der Erlangung von Liniengenehmi- gungen dem Unternehmer, der die Linie bislang bedient hat, einen wettbe- werblichen Vorsprung gegenüber Mitbewerbern einräumt. Nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG ist beim Straßenbahn- und beim Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen die Genehmigung zu versagen, wenn durch den beantragten Verkehr die öffent- lichen Verkehrsinteressen beeinträchtigt werden, insbesondere der Verkehr mit den vorhandenen Verkehrsmitteln befriedigend bedient werden kann oder der beantragte Verkehr ohne eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedie- nung Verkehrsaufgaben übernehmen soll, die vorhandene Unternehmer oder Eisenbahnen bereits wahrnehmen. Infolgedessen besteht, wie das Beschwer- degericht zutreffend ausführt, während der Geltungsdauer einer Liniengeneh- migung für konkurrierende Unternehmen in der Regel keine Möglichkeit, eine entsprechende Genehmigung zu erhalten; es gilt insoweit das Verbot der Dop- pelbedienung einer Linie (BVerwGE 118, 270, 272 f.). Nach § 13 Abs. 3 PBefG ist bei der Linienverkehrsgenehmigung - im ÖPNV unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 PBefG - zudem der Umstand angemessen zu berücksichtigen, dass ein Verkehr von einem Unternehmer jahrelang in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben worden ist. Diese Besitz- standsklausel ordnet zwar, wie das Beschwerdegericht in anderem Zusammen- hang zutreffend ausführt, keinen absoluten Vorrang des Altunternehmers an. Neue Bewerber um die Linienrechte können sich jedoch nicht bereits dann durchsetzen, wenn sie ein gleich gutes Verkehrsangebot unterbreiten, sondern müssen in Bezug auf das öffentliche Verkehrsinteresse und die Verkehrsbedie- nung der Bevölkerung das bessere Angebot machen (BVerwGE 118, 270, 273). Das Beschwerdegericht geht mit dem Bundeskartellamt davon aus, dass in der Regel deutlich über 80 % aller Genehmigungen an den bisherigen Kon- zessionsinhaber wiedererteilt werden. Darin mag zwar mit dem Beschwerdege- 35 - 20 - richt ein Beleg dafür gesehen werden, dass es Verkehrsunternehmen durchaus möglich ist, sich im Genehmigungsverfahren gegen den Altunternehmer durch- zusetzen. Umgekehrt deutet es jedoch auch darauf hin, dass die Chancen des Altunternehmers, eine Verkehrsleistung nach Ablauf einer bestehenden Ge- nehmigung erneut an sich ziehen zu können, deutlich besser sind als diejenigen seiner Mitbewerber. Der Umstand, dass das Personenbeförderungsrecht für den Linienver- kehr mit Straßenbahnen und Kraftfahrzeugen damit Veränderungen des wett- bewerblichen Status quo zwar nicht ausschließt, aber doch deutlich erschwert, kann in Verbindung mit der Verflechtung zwischen Verkehrsunternehmen und Kommunen oder Kommunalverbänden, auf deren Gebiet jene tätig sind, und den übrigen genannten Strukturfaktoren zur Folge haben, dass die regionalen Marktverhältnisse trotz der Tätigkeit bundesweiter Anbieter noch so verfestigt sind, dass die Annahme eines bundesweiten ÖSPV-Aufgabenträgermarktes den wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht hinreichend gerecht würde. 36 3. Sollte üstra eine marktbeherrschende Stellung auf einem regional ab- zugrenzenden Markt innehaben, läge eine Verstärkung dieser marktbeherr- schenden Stellung durch das Zusammenschlussvorhaben ohne weiteres nahe. Nach der angefochtenen Verfügung erbringt üstra im Großraum Hannover 40 bis 50 % der nach Nutzwagen-Kilometern bemessenen konzessionierten Ver- kehrsleistung (50 bis 60 % der Platz-Kilometer) und in dem dem GVH-Gebiet entsprechenden engeren Marktraum Hannover 60 bis 70 % der Nutzwagen- Kilometer (70 bis 80 % der Platz-Kilometer). Der nächstgrößere Wettbewerber ist bei beiden Marktabgrenzungen mit einem Marktanteil von 20 bis 30 % bzw. 30 bis 40 % der Nutzwagen-Kilometer - gleichfalls der angefochtenen Verfü- 37 - 21 - gung zufolge - mit der Regiobus Hannover ein Regionalbustochterunternehmen der Zusammenschlussbeteiligten DB Regio. 38 4. Die Annahme des Beschwerdegerichts, DB Regio sei auf dem SPNV- Aufgabenträgermarkt nicht marktbeherrschend, beruht gleichfalls auf Rechts- fehlern. 39 a) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt: In räumlicher Hinsicht umfasse der Aufgabenträgermarkt im SPNV das gesamte Bundesgebiet. Zahlreiche Verkehrsunternehmen, zu denen die Connex-Regiobahn GmbH, die Rhenus Keolis GmbH & Co. KG, die Beigelade- ne zu 2 (Hamburger Hochbahn AG), die Prignitzer Eisenbahn GmbH und die Schweizerische Bundesbahnen AG gehörten, erbrächten bereits bundesweit oder zumindest in mehreren Bundesländern Leistungen im SPNV; viele dieser Unternehmen strebten überdies eine weitere räumliche Ausdehnung ihrer Ge- schäftstätigkeit an. 40 DB Regio verfüge auf diesem Markt nicht über eine marktbeherrschende Stellung. Zwar erbringe sie bundesweit betrachtet derzeit mehr als 90 % der Verkehrsleistungen im SPNV. Damit alleine könne indes eine marktbeherr- schende Position nicht bejaht werden. Zum einen frage der Aufgabenträger Verkehrsleistungen nur dann in kartellrechtlich relevanter Weise nach, wenn er sie nicht einem Verkehrsunternehmen gemäß § 4 RegG auferlege, sondern sie sich durch Abschluss eines Verkehrsvertrages beschaffe. Zum anderen werde der hohe Marktanteil der DB Regio zu einem nicht unerheblichen Teil noch auf deren bis Mitte der 90er Jahre bestehenden gesetzlichem Monopol beruhen und lasse deshalb keine verlässliche Aussage über die aktuelle und zu erwar- 41 - 22 - tende Marktstellung der DB Regio bei der Vergabe von Verkehrsleistungen im SPNV zu. Frage der Aufgabenträger gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen in einem Vergabeverfahren nach, sei DB Regio wesentlichem Wettbewerb aus- gesetzt, wie die seit 1996 durchgeführten Ausschreibungsverfahren zeigten. Der Auftragsanteil der DB Regio liege - bezogen auf die Gesamtzahl der aus- geschriebenen Zugkilometer - bei lediglich 49 %, in den Jahren 2001 bis 2003 sogar nur bei 39 %. Diese Zahlen belegten, dass DB Regio im Bieterwettbe- werb um gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen nicht über einen durch kon- kurrierende Verkehrsunternehmen nicht hinreichend kontrollierten Verhaltens- spielraum verfüge. Ebenso wenig sei DB Regio marktbeherrschend, wenn der Aufgabenträger die Verkehrsleistungen ohne ein förmliches Vergabeverfahren freihändig im Wege von Vertragsverhandlungen mit mehreren Verkehrsunter- nehmen beschaffe, was in der Vergangenheit nicht selten geschehen sei. Es fehle jedweder Anhaltspunkt für die Annahme, dass die Erfolgsaussichten der DB Regio auf Abschluss eines Verkehrsvertrages in freihändigen Verhandlun- gen mit mehreren Bewerbern höher zu veranschlagen seien als ihre Zuschlags- chancen in einem förmlichen Vergabeverfahren. Eine marktbeherrschende Stel- lung der DB Regio könne daher nur in denjenigen Fällen bestehen, in denen der Aufgabenträger ausschließlich mit DB Regio über den Abschluss des Ver- kehrsvertrages verhandle. Eine derart gesicherte Position der DB Regio auf dem Aufgabenträgermarkt habe das Bundeskartellamt nicht festgestellt, und dafür lägen auch ansonsten keine hinreichenden Indizien vor. b) Mit diesen Erwägungen hat das Beschwerdegericht dem von ihm zu- grundegelegten Marktanteil der DB Regio von mehr als 90 % nicht das gebüh- rende Gewicht beigemessen. 42 - 23 - Es trifft zwar zu, dass die Höhe des Marktanteils im Rahmen der Prüfung der Untersagungsvoraussetzungen nach § 36 Abs. 1 GWB nur ein Merkmal unter mehreren und nicht schlechthin das entscheidende Kriterium ist. Gleich- wohl handelt es sich - zumal wenn ein hoher Marktanteil über mehrere Jahre hinweg unangefochten besteht - um ein besonders aussagekräftiges und be- deutsames Indiz, aus dem sich eine marktbeherrschende Stellung jedenfalls dann ableiten lässt, wenn nicht andere Umstände festgestellt werden können, aus denen sich ergibt, dass das Unternehmen trotz des hohen Marktanteils nicht über einen vom Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierten Handlungs- spielraum verfügt. Gerade wenn ein hoher Marktanteil über Jahre hinweg unan- gefochten besteht, deutet dies nämlich darauf hin, dass anderen möglicherwei- se gegenläufigen Faktoren keine entscheidende Bedeutung zukommt (BGH, Beschl. v. 13.7.2004 - KVR 2/03, WuW/E DE-R 1301, 1303 - Sanacorp/ ANZAG). Je höher dabei der Marktanteil ist, desto höhere Anforderungen sind an die Feststellung wirksamer gegenläufiger Faktoren zu stellen. 43 Dass der hohe Marktanteil der DB Regio unter anderen rechtlichen Rah- menbedingungen entstanden ist, verringert zwar die Aussagekraft, die ihm im Hinblick auf die gegenwärtige und in naher Zukunft zu erwartende Marktstellung zukommt, lässt die Bedeutung des Marktanteils jedoch nicht entfallen. Denn gerade bei der Umwandlung von staatlich angeordneten oder geschützten Monopolen in funktionsfähige wettbewerbliche Strukturen darf nicht unbe- rücksichtigt bleiben, dass die Monopoltradition nachwirken und das Nachfrage- verhalten zugunsten des vormaligen Monopolisten beeinflussen kann (BGHZ 156, 379, 385 f. - Strom und Telefon I). 44 c) Das Beschwerdegericht hat keine ausreichenden Feststellungen zu Faktoren getroffen, die einem aus dem überragenden Marktanteil der DB Regio 45 - 24 - resultierenden unkontrollierten Handlungsspielraum entgegenwirken könnten. Insbesondere reicht hierfür nicht die Feststellung aus, der Anteil der DB Regio an den seit 1996 aufgrund von Ausschreibungen vergebenen Zugkilometern liege "lediglich" bei 49 % der insgesamt ausgeschriebenen Leistungen, in den Jahren 2001 bis 2003 sogar nur bei 39 %. Zu Unrecht will das Beschwerdege- richt hieraus ableiten, dass DB Regio im Bieterwettbewerb um gemeinwirt- schaftliche Verkehrsleistungen nicht über einen durch konkurrierende Ver- kehrsunternehmen nicht hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum verfü- ge. Das Beschwerdegericht hat dabei die gebotene Gesamtbetrachtung des SPNV-Aufgabenträgermarktes unterlassen. Ebenso wenig wie freihändig ver- traglich vergebene Verkehrsleistungen dürfen entgegen seiner Auffassung die- jenigen Verkehrsleistungen außer Betracht bleiben, die einem Unternehmen nach § 4 RegG auferlegt werden. Zwar unterliegt die öffentlich-rechtliche Aufer- legung einer Verkehrsleistung als solche nicht den Vorschriften des Kartell- rechts. Das ändert aber nichts daran, dass die Verkehrsleistung zu denjenigen gehört, die die Verkehrsunternehmen den Aufgabenträgern anbieten und um deren Vergabe - gleichgültig, ob sie sich öffentlich-rechtlich, freihändig oder aufgrund einer Ausschreibung vollzieht - sie gegenüber dem Aufgabenträger konkurrieren. Gerade wenn DB Regio bei Ausschreibungen lediglich 49 bzw. 39 % der zu erbringenden Verkehrsleistungen an sich ziehen konnte, ihr ge- samter Marktanteil jedoch deutlich höher liegt, deutet dies darauf hin, dass DB Regio bei den nicht im Ausschreibungswege vergebenen Verkehrsleistungen über einen beachtlichen Vorsprung gegenüber ihren Mitbewerbern verfügt, der indiziell für vom Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierte Handlungsspielräu- me spricht. In einem solchen Fall kann jedoch eine marktbeherrschende Stel- lung auf dem Gesamtmarkt nicht verneint werden. 46 - 25 - Dazu, in welchem Umfang DB Regio seit 1996 oder in den letzten Jahren Verkehrsleistungen außerhalb von Ausschreibungen an sich ziehen konnte, hat das Beschwerdegericht keine näheren Feststellungen getroffen. Es stellt statt- dessen darauf ab, dass keine hinreichenden Indizien dafür vorlägen, dass DB Regio exklusiv mit ihr geführte Vertragsverhandlungen erreichen könne oder eine hinreichende Anzahl von Aufgabenträgern aus eigener Initiative fest entschlossen sei, frei werdende Verkehrslinien ausschließlich DB Regio in Auf- trag zu geben. Dies ist ein unzulässig verengter Maßstab, der darauf hinaus- läuft, eine marktbeherrschende Stellung nur dann anzunehmen, wenn DB Regio auf einem nicht unerheblichen Teil des Marktes überhaupt keinem Wettbewerb ausgesetzt ist (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB). 47 5. Das Beschwerdegericht hat angenommen, selbst wenn eine marktbe- herrschende Stellung der DB Regio auf dem SPNV-Aufgabenträgermarkt bestünde, lägen die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB nicht vor, da der beabsichtigte Zusammenschluss eine Verstärkung dieser marktbe- herrschenden Stellung nicht erwarten lasse. Der für den Verkehrsraum Hannover als Aufgabenträger zuständige Kommunalverband "Region Hannover" beabsichtige, seine Verkehrsleistungen im Wettbewerb nachzufra- gen, und es fehle jeder Anhaltspunkt dafür, dass DB Regio diese ihr nachteilige Entscheidung aufgrund der Fusion revidieren und erreichen könne, dass der Kommunalverband entgegen seiner Ankündigung von einem Bieterwettbewerb absehe und den Verkehrsvertrag mit DB Regio verlängere. Auch das hält der Nachprüfung nicht stand. 48 Die durch den Zusammenschluss zu erwartende Verstärkung einer be- reits bestehenden marktbeherrschenden Stellung muss nicht im Sinne des § 1 GWB spürbar sein. Es genügt vielmehr, wenn die Marktmacht ausgleichende 49 - 26 - Wirkung des Wettbewerbs durch eine Veränderung der markt- und unterneh- mensbezogenen Strukturen in noch höherem Maße eingeschränkt wird, als dies schon vor dem Zusammenschluss der Fall war (BGH, Beschl. v. 21.12.2004 - KVR 26/03, WuW/E DE-R 1419, 1424 - Deutsche Post/trans-o-flex). Die Ver- stärkung einer marktbeherrschenden Stellung kann insbesondere schon in der Stärkung der Fähigkeit liegen, nachstoßenden Wettbewerb abzuwehren und den von Wettbewerbern und potentiellen Wettbewerbern zu erwartenden Wett- bewerbsdruck zu mindern, um die bereits errungene Marktposition zu erhalten und zu sichern (BGHZ 76, 55, 73 - Springer/Elbe Wochenblatt I; BGH, Beschl. v. 10.12.1991 - KVR 2/90, WuW/E 2731, 2737 - Inlandstochter; Beschl. v. 13.7.2004 - KVR 2/03, WuW/E DE-R 1301, 1304 - Sanacorp/ANZAG). Ein trotz Marktbeherrschung verbliebener oder potentieller Wettbewerb bedarf um so mehr des Schutzes, je stärker der Grad der durch Konzentration eingetretenen Beschränkung des Wettbewerbs bereits ist (BGHZ 82, 1, 11 - Zeitungsmarkt München; BGHZ 136, 268, 278 - Stromversorgung Aggertal). Danach kann die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung mit der gegebenen Begründung schon deshalb nicht verneint werden, weil das Be- schwerdegericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob üstra nicht poten- tielle Mitbewerberin der DB Regio auf dem SPNV-Aufgabenträgermarkt ist. Da üstra Straßenbahnlinien betreibt und somit bereits über Erfahrungen im Bereich des Betriebs schienengebundener ÖPNV-Systeme verfügt, liegt dies angesichts des Umstandes nicht fern, dass der Übergang zwischen Straßenbahn- und S-Bahn-Betrieb fließend sein kann, wie das Beispiel der Region Karlsruhe zeigt. Auch die Beigeladene zu 2, die Hamburger Hochbahn AG, ist der angefochte- nen Verfügung zufolge als ursprünglich reiner kommunaler ÖSPV-Anbieter in jüngerer Zeit auch im SPNV-Bereich aktiv geworden. 50 - 27 - Unabhängig davon entstünde durch den Zusammenschluss nicht nur eine gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen DB Regio und dem Kommu- nalverband "Region Hannover" als Aufgabenträger. Es entstünde vielmehr auch eine Verflechtung zwischen DB Regio und üstra als demjenigen Unternehmen, das im Bereich des Aufgabenträgers den weit überwiegenden Teil der Ver- kehrsleistungen im ÖSPV erbringt und damit auf einem eng benachbarten und in die Nahverkehrsplanung des Aufgabenträgers integrierten Markt marktbe- herrschend ist oder zumindest eine starke Marktstellung innehat. Das könnte DB Regio auch dann einen für die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung ausreichenden strukturellen Vorteil gegenüber Mitbewerbern verschaf- fen, wenn der Aufgabenträger, wie das Beschwerdegericht annimmt, SPNV- Verkehrsleistungen künftig verstärkt ausschreiben wird (vgl. BGH, Beschl. v. 19.12.1995 - KVR 6/95, WuW/E 3037, 3041 f. - Raiffeisen). Im Übrigen ist der Umfang solcher Ausschreibungen offen geblieben, wie insbesondere aus dem vom Beschwerdegericht zitierten Nahverkehrsplan 2003 deutlich wird, in dem es heißt, die Vertragspartner gingen davon aus, dass die Zusammenarbeit über die Dauer des mit Ablauf des Fahrplanjahres 2006 endenden Verkehrsvertra- ges mit der DB Regio hinaus fortgesetzt werde; die Art der Kooperation werde jedoch nicht nur von der Qualität eines Anschlussangebotes durch DB Regio abhängen, sondern auch vom Umfang und Ergebnis der Ausschreibung von SPNV-Leistungen. 51 Dass solche Ausschreibungen überhaupt stattfinden und Verkehrsleis- tungen gegebenenfalls auch nach dem Zusammenschluss in dem zuvor vorge- sehenen Umfang ausgeschrieben werden, muss es deswegen ebenso wenig wie der Umstand, dass der Kommunalverband der Fach- und Rechtsaufsicht unterliegt, ausschließen, dass die Stellung der DB Regio bei außerhalb von Ausschreibungen vergebenen Verkehrsleistungen gestärkt wird. 52 - 28 - 6. Hiernach ist der angefochtene Beschluss aufzuheben, ohne dass es noch einer Erörterung der Frage bedürfte, ob die Ausführungen des Beschwer- degerichts zur räumlichen und sachlichen Abgrenzung der Fahrgastmärkte und zur Frage der Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stel- lung der DB Regio oder der üstra auf diesen Märkten der Nachprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren standhielten. Hierauf wird es auch deshalb nicht entscheidend ankommen, weil - wie das Beschwerdegericht insoweit zutreffend ausführt - die wettbewerblichen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Fahrgastmarkt im Wesentlichen nicht den Wettbewerb in diesem, sondern um diesen Markt betreffen und daher auf dem Aufgabenträgermarkt in Erschei- nung treten. 53 IV. Das Beschwerdegericht wird hiernach erneut zu prüfen haben, ob zu erwarten ist, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung der üstra und/oder der DB Regio verstärkt. 54 Soweit das Beschwerdegericht dies bejahen sollte, wird es sich der - von seinem Standpunkt aus zu Recht unerörtert gebliebenen - Frage zuzuwenden haben, ob die auflösenden Bedingungen, unter denen das Bundeskartellamt in Verbindung mit der Auflage zu Nr. 5 der Verfügung den Zusammenschluss frei- gegeben hat, geeignet sind, die infolge des Zusammenschlusses zu erwartende Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen im ÖSPV und/oder SPNV aus- zugleichen. Dazu weist der Senat auf folgendes hin: 55 Nach § 40 Abs. 3 Satz 1 GWB kann die Freigabe mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden. Mit dieser durch die 6. GWB-Novelle in das Ge- setz eingefügten Vorschrift sollte die bisherige Zusagenpraxis des Bundeskar- tellamts auf eine gesetzliche Grundlage gestellt werden (s. Begründung des 56 - 29 - Gesetzesentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 13/9720, S. 60). Bedingungen und Auflagen sind nicht schrankenlos möglich, sondern nur dann und nur inso- weit zulässig, als ohne diese Nebenbestimmungen der Zusammenschluss un- tersagt werden müsste. Die Nebenbestimmungen müssen somit geeignet und erforderlich sein, um die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherr- schenden Stellung zu verhindern oder zu bewirken, dass durch den Zusam- menschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten, die die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen (§ 36 Abs. 1 GWB). Die Zu- sammenschlusskontrolle richtet sich gegen strukturelle Verschlechterungen der Wettbewerbsbedingungen. Ebenso wie es daher bei der Feststellung der Ent- stehung oder Verstärkung der Marktbeherrschung in erster Linie auf strukturelle Gegebenheiten ankommt (BGHZ 76, 55, 73 - Springer/Elbe-Wochenblatt), kommen auch als Nebenbestimmungen grundsätzlich nur strukturelle Maß- nahmen in Betracht, die die Wettbewerbsbedingungen, nicht das Wettbewerbs- verhalten der beteiligten Unternehmen beeinflussen (Bosch in Gemeinschafts- kommentar, 5. Aufl., § 40 GWB Rdn. 21 f.; Mestmäcker/Veelken in Immen- ga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 40 Rdn. 48; Ruppelt in Langen/Bunte, Kom- mentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 9. Aufl., § 40 GWB Rdn. 29; Veelken, WRP 2003, 692, 695 ff.). Das ausdrückliche Verbot, die be- teiligten Unternehmen einer laufenden Verhaltenskontrolle zu unterstellen (§ 40 Abs. 3 Satz 2 GWB), verdeutlicht und konkretisiert diese durch den Gesetzes- zweck vorgegebene Zielrichtung der Nebenbestimmungen. Die Implementierung transparenter und diskriminierungsfreier Vergabe- verfahren kommt grundsätzlich als strukturelle Bedingung wirksameren Wett- bewerbs in Betracht (vgl. KG WuW/E DE-R 94, 100 - Hochtief/Philipp Holzmann). 57 - 30 - Zwar zielen die Nebenbestimmungen darauf ab, dieses Ziel durch eine wiederholte Beeinflussung des Marktverhaltens der Beteiligten zu erreichen. Die Nebenbestimmungen zu Nrn. 1 und 2 sehen insoweit vor, dass bis zum Ab- lauf eines Zeitraums von mehr als neun Jahren eine der auflösenden Bedin- gungen für die Freigabe des Zusammenschlusses eintreten kann, wenn näm- lich nicht bis zum 1. Januar 2013 sämtliche Bus-Verkehrsleistungen, die derzeit von üstra erbracht werden, und sämtliche SPNV-Verkehrsleistungen, die derzeit von DB Regio erbracht werden, im Wettbewerb vergeben werden. Die Bedin- gung zu Nr. 3 zwingt üstra mittelbar dazu, keine Anträge auf Wiedererteilung auslaufender Liniengenehmigungen zu stellen, und soll DB Regio dazu veran- lassen, keine Verträge über Verkehrsleistungen anzubieten und Angebote des Aufgabenträgers abzulehnen, soweit dieser mit der freihändigen Vergabe der Verkehrleistungen den Anforderungen der Nebenbestimmung zu Nr. 2 zur Ver- gabe im Wettbewerb nicht genügen würde. 58 Daraus ergibt sich jedoch noch nicht, dass jedenfalls die Bedingung zu Nr. 3 die Beteiligten im Sinne des § 40 Abs. 3 Satz 2 GWB einer laufenden Verhaltenskontrolle unterstellt und daher rechtswidrig ist. Den Beteiligten wird damit nicht abverlangt, sich fortlaufend in einer bestimmten Weise zu verhalten. Zwar ist ihr Verhalten am Markt betroffen. Auch Veränderungen der Marktstruk- tur können indessen regelmäßig nur über ein bestimmtes Verhalten der Unter- nehmen erreicht werden, so dass eine exakte Trennlinie zwischen der Beein- flussung von Wettbewerbsbedingungen und der Beeinflussung des Wettbe- werbsverhaltens der unter diesen Bedingungen agierenden Unternehmen nicht zu ziehen ist (Veelken, WRP 2003, 692, 703). Entscheidend ist daher weniger, ob auf das Verhalten der Unternehmen eingewirkt wird, als vielmehr die Frage, ob hierdurch ein struktureller Effekt erzielt wird, der hinreichend wirksam und 59 - 31 - nachhaltig ist, um eine Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen durch den Zusammenschluss zu verhindern oder zu kompensieren. 60 Unter diesem Gesichtspunkt wird das Beschwerdegericht prüfen müs- sen, ob die rechtlichen und tatsächlichen Wirkungen der Nebenbestimmungen geeignet sind zu verhindern, dass sich der Zusammenschluss bei der künftigen Vergabe von Verkehrsleistungen im Sinne einer Verschlechterung der Bedin- gungen eines wirksamen Wettbewerbs auswirkt. Dabei wird zum einen darauf Bedacht zu nehmen sein, ob die Nebenbestimmungen geeignet sind, über die unmittelbare Steuerung des Angebots- oder Nachfrageverhaltens der Marktbe- teiligten zu bestimmten Zeitpunkten hinaus nachhaltigen Einfluss auf die Bedin- gungen wirksamen Wettbewerbs auf den ÖPNV-Aufgabenträgermärkten zu nehmen. Zum anderen wird das Beschwerdegericht zu bedenken haben, in- wieweit positive Effekte einer den Nebenbestimmungen entsprechenden Ver- gabe nach den Bestimmungen des 2. Abschnitts der Verdingungsordnung für Leistungen, Teil A, tatsächlich ein nachteilige Wirkungen des Zusammen- schlusses ausgleichendes Mehr an Wettbewerb angesichts des Umstands be- deuten, dass gewisse Mindestanforderungen an die Vergabe rechtlich schon durch das Gemeinschaftsrecht vorgegeben sind. Denn da Art. 43 und 49 EG und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit als besondere Ausprägungen des gemeinschaftsrechtlichen Gleichbehandlungs- grundsatzes ohnedies eine Verpflichtung zur Transparenz einschließen, steht das völlige Fehlen einer Ausschreibung unabhängig von entsprechenden Vor- schriften des Sekundärrechts weder mit den Anforderungen der Art. 43 und 49 EG noch mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung - 32 - und der Transparenz im Einklang (EuGH, Urt. v. 13.10.2005 - Rs. C-458/03, WuW/E Verg. 1155, 1159, Rdn. 48-50 - Parking Brixen - für die Vergabe einer öffentlichen Dienstleistungskonzession). Hirsch Ball Bornkamm Meier-Beck Strohn Vorinstanzen: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.12.2004 - VI - Kart 1/04 (V) -