1 StR 466/05

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 466/05 vom 12. Januar 2006 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung hier: Anfrage gemäß § 132 Abs. 3 GVG - 2 - Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 2006 beschlos- sen: Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: Die Beweiskraft des Protokolls im Sinne von § 274 StPO ist für das Revisionsgericht auch dann beachtlich, wenn aufgrund ei- ner Protokollberichtigung hinsichtlich einer vom Angeklagten zulässig erhobenen Verfahrensrüge zu Ungunsten des Ange- klagten die maßgebliche Tatsachengrundlage entfällt. Der Senat fragt bei den anderen Strafsenaten an, ob an ent- gegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird. Gründe: I. Das Landgericht München I hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten ver- urteilt. Nach den Feststellungen des Landgerichts schlug der Angeklagte wäh- rend eines Streits über die Abgrenzung reservierter Sitzbereiche in einem Ok- toberfestzelt dem Geschädigten Z. mit einem 1,3 Kilogramm schweren gläsernen Bierkrug zweimal wuchtig auf den Hinterkopf und einmal in den Be- reich des Nackens. Der Geschädigte wurde erheblich verletzt. Die Schläge wa- 1 - 3 - ren darüber hinaus geeignet, das Leben des Geschädigten in Gefahr zu brin- gen. Die Revision rügt die Verletzung materiellen Rechts und erhebt eine Formalrüge. 2 Der Senat möchte die Revision des Angeklagten verwerfen, sieht sich daran jedoch - was die Verfahrensrüge anbelangt - durch die Rechtsprechung der anderen Senate gehindert. 3 II. 1. Die Revision rügt mit ihrer am 5. Juli 2005 beim Landgericht einge- gangenen Revisionsbegründung die Nichtverlesung des Anklagesatzes - Ver- stoß gegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO. 4 Die fertig gestellte Sitzungsniederschrift enthielt zunächst keinen Hinweis auf die Verlesung des Anklagesatzes. Unter dem 18. August 2005 ergänzten der Strafkammervorsitzende und die Urkundsbeamtin die Sitzungsniederschrift hinsichtlich des ersten Verhandlungstages in einer eigenen Niederschrift dahin- gehend, dass nach den Worten „Der Vorsitzende stellte weiter fest, dass die Staatsanwaltschaft München I gegen den Angeklagten am 20.01.05 Anklage zum Schwurgericht des LG München I erhoben hat, die mit Eröffnungsbe- schluss der Kammer vom 18.02.05 unverändert zur Hauptverhandlung zugelas- sen wurde,“ der Satz angefügt wurde: „Der Vertreter der Staatsanwaltschaft verlas den Anklagesatz“. 5 Auch in der Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft wird unter Vorlage entsprechender dienstlicher Äußerungen von Verfahrensbeteiligten 6 - 4 - vorgetragen, dass der Anklagesatz in Wirklichkeit verlesen wurde. Er löste, wie sich der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft erinnerte, Unmutsäußerungen im Publikum aus, da die Anklage auf den Vorwurf des versuchten Totschlags gerichtet war. Selbst der Verteidiger in der Hauptverhandlung, der die Revision nicht selbst begründet hat, stellte in seiner Stellungnahme die Verlesung nicht in Abrede, wenn er schreibt: „An den entsprechenden Verfahrensabschnitt kann ich mich nicht konkret erinnern; die Verlesung der Anklageschrift stellt einen Routinevorgang dar. Allerdings vermute ich, dass ich mich hieran erinnern könnte, wenn die Anklageschrift nicht verlesen worden wäre, weil dies einen ungewöhnlichen Verfahrensablauf darstellen würde. Auch diese Überlegung führt aber nicht zu einer konkreten Erinnerung. Aufgrund dieses Rückschlusses erscheint es mir aber durchaus möglich, dass die Erinnerung der Urkundsper- son zutreffend ist.“ Die Urkundsbeamtin verwies auf einen bei der Fertigung der Protokollreinschrift übersehenen Übertragungsfehler aus der teilweise stenogra- fischen Aufzeichnung während der Hauptverhandlung, in der der Hinweis auf die Verlesung des Anklagesatzes noch enthalten war. Das entsprechende Blatt der vorläufigen Aufzeichnungen hatte die Protokollführerin ihrer dienstlichen Erklärung beigefügt. 2. Nach der bisherigen, ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs (seit BGHSt 2, 125 [126], zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. unten) muss die Protokollberichtigung unberücksichtigt bleiben, da sie der Revisions- begründung des Angeklagten zu dessen Nachteil die Tatsachengrundlage ent- zieht. 7 Ebenso wenig können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs übereinstimmende Erklärungen der Urkundspersonen den Inhalt des Pro- tokolls in Einzelpunkten zum Nachteil des Angeklagten in Frage stellen (BGHSt 8, 283; 10, 342 [343]; 13, 53 [59]; 22, 278 [280]; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 8 - 5 - 3, 6, 8, 11, 29; BGH NStZ 1983, 375; 1986, 39 [40]; 1992, 4; 1993, 94; 2000, 214; 2003, 218; 2005, 281 [282]; BGH StV 1986, 287 [288]; 2002, 183, 530; 2004, 297; BGH, Beschluss vom 30. Mai 2001 - 1 StR 99/01 -; Beschluss vom 11. August 2004 - 3 StR 202/04 -). Sie dürfen nicht einmal zur Auslegung be- stimmter Formulierungen im Protokoll herangezogen werden (BGHSt 13 [59]). Ob - und in welchen Fallkonstellationen - distanzierende Erklärungen der - oder einer der - Urkundspersonen dem Protokoll generell die formelle Beweiskraft entziehen und damit grundsätzlich den Weg zum Freibeweisverfahren eröffnen (BGHSt 4, 364 [365]; BGH NStZ 1988, 85; Engelhardt in Karlsruher Kommentar zur StPO 5. Aufl. § 274 Rdn. 6) oder nicht (BGHR StPO § 274 Beweiskraft 3; BGH NStZ 2005, 281 [282]), kann hier dahinstehen (vgl. BGHR StPO Beweis- kraft 13; offen gelassen in BGH NStZ 2002, 270 [272]; so weit sie zugunsten des Angeklagten wirken vgl. BGHR StPO § 274 Beweiskraft 8, 13, 28; BGH NStZ 1988, 85; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 274 Rdn. 49 m.w.N.). Die Voraussetzungen für eine Ergänzung des Protokolls im Freibeweis- verfahren liegen auch sonst nicht vor. Die - noch nicht ergänzte - Sitzungsniederschrift ist eindeutig, sie leidet - für sich betrachtet - nicht an offensichtlichen Mängeln, ist weder unklar, erkennbar lückenhaft oder widersprüchlich (zum Wegfall der Beweiskraft bei entsprechenden Mängeln vgl. RGSt 63, 408 [410]; BGHSt 16, 306 [308]; 17, 220 [221]; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 12, 16, 24, 25, 27; BGH NJW 1976, 977; NStZ 2000, 49; NStZ-RR 2000, 293; StV 1999, 639; 2004, 297; JR 1961, 508; Gollwitzer in Lö- we/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 274 Rdn. 23 ff.). 9 Gemäß der - negativen - Beweiskraft (§ 274 StPO) des Protokolls in sei- ner ursprünglichen, unvollständigen Fassung stünde im vorliegenden Fall der Rechtsverstoß somit fest. 10 - 6 - Der Senat vermag in einem Fall wie dem vorliegenden auch nicht auszu- schließen, dass das Urteil auf dem Rechtsverstoß, der Nichtverlesung des An- klagesatzes beruht (zur Bedeutung der Verlesung des Anklagesatzes vgl. G. Schäfer, Gedanken zur Beweiskraft des tatrichterlichen Protokolls unter beson- derer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in Fest- schrift aus Anlass des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bun- desanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof, Seite 707 [724]). 11 3. Der Senat ist allerdings der Ansicht, dass - entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - die formelle Beweiskraft des Proto- kolls gemäß § 274 StPO auch hinsichtlich eines berichtigten Protokolls unein- geschränkt gilt, also auch dann, wenn einer zuvor vom Angeklagten erhobenen Rüge der Boden entzogen wird. 12 III. Die Strafprozessordnung besagt weder in den §§ 271 bis 274 StPO noch an anderer Stelle, etwas zur Zulässigkeit der Protokollberichtigung (im Gegen- satz zu § 164 ZPO) oder zur - relativen - Unbeachtlichkeit der Beweiskraft einer Protokollberichtigung für das Revisionsgericht. 13 - 7 - a) Die Zulässigkeit der - unbefristeten - Protokollberichtigung wurde im Grundsatz vom Reichsgericht (noch offen gelassen in RGSt 2, 76 [77]) alsbald anerkannt: „Denn im allgemeinen wird es als eine Berufspflicht des Urkundsbe- amten anzusehen sein, Fehler der Beurkundung, von denen er sich nachträg- lich überzeugt hat, behufs der Verhütung von Rechtsverletzungen zur Anzeige zu bringen. Der Berücksichtigung einer solchen Anzeige, welche ein Audienz- protokoll betrifft, steht die Vorschrift in § 274 StPO, welche gegen den die Förm- lichkeiten betreffenden Inhalt des Protokolls nur den Nachweis der Fälschung zulässt, nach Ansicht des Senats nicht entgegen. Denn diese Vorschrift schließt gegenüber den Bekundungen des Audienzprotokolls nur den Gegenbeweis aus; eine Berichtigung oder Ergänzung des Audienzprotokolls durch übereinstim- mende Erklärung des Vorsitzenden und des Gerichtsschreibers enthält jedoch einen Widerruf der früheren Beurkundung und entzieht derselben, soweit der Widerruf reicht, die Beweiskraft, sodass es eines Gegenbeweises nicht mehr bedarf“ (RGSt 19, 367 [370]; entspr RGSt 57, 394 [396]). „Dass ein Protokoll von den Urkundspersonen berichtigt (ergänzt) werden kann, ist unbestritten. Es muss sogar als Pflicht der Urkundsbeamten bezeichnet werden, erkannte Feh- ler der Beurkundung richtig zu stellen, um mögliche Rechtsnachteile Dritter zu verhüten“ (OGHSt 1, 277 [278]). Davon geht auch der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung aus (seit BGHSt 1, 259 und BGHSt 2, 125; 10, 145). 14 b) Der Grundsatz, dass eine Protokollberichtigung einer zugunsten des Angeklagten erhobenen Verfahrensrüge nicht den Boden entziehen darf („Rü- geverkümmerung“), findet sich - aufbauend auf der Rechtsprechung der preußi- schen Obergerichte (vgl. RGSt 43, 1 [10]) - schon zu Beginn der Reichsge- richtsrechtsprechung (RGSt 2, 76 [77]) und bleibt ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts bis zum Beschluss des Großen Senats für Strafsachen vom 11. Juli 1936 (RGSt 70, 241). Auch wenn diese Entscheidung sachliche Abwä- gungen enthält, darf sie nach Auffassung des Senats allerdings im Hinblick auf 15 - 8 - andere, im Zusammenhang mit nationalsozialistischem Gedankengut stehende Formulierungen keine weitere Beachtung mehr finden. Grundlegend war der Beschluss der Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts vom 13. Oktober 1909 (RGSt 43, 1). Dieser Rechtsprechung (vgl. auch RGSt 56, 29; 59, 429 [431]) folgten dann nach dem Krieg verschiedene Obergerichte (vgl. - Oberster Gerichtshof für die Britische Zone - OGHSt 1, 277 [279] m.w.N.) und schließlich der Bundesgerichtshof (vgl. BGHSt 2, 125; 10, 342 [343]; 12, 270 [271]; 22, 278 [280]; 34, 11 [12]; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 11, 13; BGH NStZ 1984, 521; 1995, 200 [201]; StV 2002, 183; JZ 1952, 281). Der Grundsatz, wonach eine Protokollberichtigung einer Verfahrensrüge des Angeklagten nicht die Grundla- ge entziehen darf, wurde früher auch übertragen auf Änderungen in einem noch nicht fertig gestellten - unterschriebenen - Protokoll, die nach Eingang der Revi- sionsbegründung am Protokollentwurf vorgenommen wurden (BGHSt 10, 145 [147 f.]; 12, 270 [271 f.]). Nach Einführung des § 273 Abs. 4 StPO (Urteilszu- stellung erst nach Protokollfertigstellung) durch das StPÄG 1984 ist das nicht mehr tragfähig (BGHR StPO § 274 Beweiskraft 26). In diesen Fällen, in denen die Protokollberichtigung für das Revisionsge- richt nicht beachtlich ist, führt das dazu, dass Sachverhalte, die aufgrund der formellen Rechtskraft des - unberichtigten - Protokolls als unwiderlegbar vermu- tet werden, der wahren Rechtslage nicht zu entsprechen brauchen (RGSt 43, 1 [6]; BGHSt 26, 281 [283]; 36, 354 [358]). Abzustellen ist in diesen Fällen somit auf einen fiktiven Sachverhalt. 16 Anfänglich stellte sich noch die Frage, ob das Verbot, einer zugunsten des Angeklagten erhobenen Rüge die Grundlage zu entziehen, dann doch - insoweit - schon eine Protokollberichtigung verbietet. So zu Beginn noch das Reichsgericht (RGSt 2, 76; 19, 323 [324]). Später wird nicht mehr klar unter- schieden, verwischt sich die Terminologie, auch in den grundlegenden Ent- 17 - 9 - scheidungen RGSt 43, 1 und BGHSt 2, 125 (vgl. auch RGSt 59, 429 [431]). Dort wird zwar in den Leitsätzen auf die Nichtberücksichtigung einer Berichti- gung abgestellt, während in den Begründungen dann von der Unzulässigkeit bereits der Protokollberichtigung die Rede ist (RGSt 43, 1 [6]; BGHSt 2, 125 [127 f.]). Heute ist anerkannt, dass das Protokoll auch in diesen Fällen - sofern die Urkundspersonen übereinstimmend einen Fehler erkannt haben - zu berich- tigen ist (vgl. BGHSt 10, 342 [343]; 12, 270 [271 f.]; 34, 11; BGHR StPO 274, Beweiskraft 8, 13; BGH JZ 1952, 281; BGH NStZ 1992, 49; so auch schon OGHSt 1, 278). Denn der Sitzungsniederschrift kann über das Revisionsverfah- ren hinaus Bedeutung zukommen (etwa in einem Strafverfahren zur Frage, ob eine Vereidigung stattgefunden hat oder nicht), wenn auch nicht mit der formel- len Beweiskraft des § 274 StPO. Eine Protokollberichtigung ist immer zu berücksichtigen, wenn sie zu- gunsten des Angeklagten wirkt (BGHSt 1, 259 [261 f.]) oder wenn sie - bei ei- nem einheitlichen Vorgang - teilweise zugunsten, teilweise zu Ungunsten einer Rüge vorgenommen worden ist (RGSt 56, 29; BGH aaO). Zeitliche Grenzen für die Protokollberichtigung gibt es nicht. 18 c) Folgende Argumente werden für die Rechtsprechung, wonach eine Protokollberichtigung einer Rüge nicht den Boden zum Nachteil des Angeklag- ten entziehen darf, vorgetragen: 19 - Mit dem Eingang der Revisionsbegründungsschrift erwerbe der Beschwerdeführer ein prozessuales Recht auf Beibehaltung der Grundlage seiner Rüge für die Revisionsinstanz, zumal er selbst praktisch keine Möglichkeit habe, die Berichtigung des Protokolls zu erzwingen (BGHSt 2, 125 [126]; RGSt 43, 1 [9]; 59, 429 [431]). Da der Beschwerdeführer zur Begründung seiner Verfahrensrüge - 10 - nur das Protokoll in der vorliegenden Form verwerten dürfe, müs- se ihm das Recht zustehen, sich nachträglichen Änderungen zu seinen Lasten zu widersetzen (OGHSt 1, 277 [280]), müsse er gegen eine nachträgliche Beseitigung des Mangels durch Proto- kollberichtigung gesichert sein (BGHSt 2, 125 [127]). - Der Gesetzgeber habe mit § 274 StPO eine Norm geschaffen, die der Zweckmäßigkeit den Vorrang vor der absoluten Wahrheit ein- räume (BGHSt 2, 125 [128]; 26, 281 [283]; Tepperwien in Fest- schrift für Meyer-Goßner S. 595 [603 f.]). Der Gesetzgeber habe die mögliche Ausnutzung einer prozessrechtlich zulässigen Be- fugnis zu wahrheitswidrigen Zwecken gesehen und in Kauf ge- nommen (RGSt 43, 1 [6]; OGHSt 1, 277 [282]). Die Neugestaltung des § 274 StPO sei eine Sache des Gesetzgebers (BGH, Be- schluss vom 30. Mai 2001 - 1 StR 99/01; OGHSt 1, 277 [280]). - Mit zunehmender Zeit lasse das Erinnerungsvermögen (der Ur- kundspersonen) nach. Die Gefahr fehlerhafter Berichtigungen sei nicht auszuschließen (RGSt 43, 1 [5]; OGHSt 1, 277 [281]; BGHSt 2, 125 [128]). - Bei uneingeschränkter Berücksichtigung nachträglicher Änderun- gen bestehe die Gefahr, dass die Sitzungsniederschrift nicht mehr mit äußerster Sorgfalt abgefasst wird. d) Die Rechtsprechung, wonach eine Protokollberichtigung einer bereits erhobenen Rüge des Angeklagten nicht zu seinen Ungunsten die Grundlage entziehen darf, fand auch Kritik. 20 - 11 - Anders als das Reichsgericht judizierte schon das Reichsmilitärgericht (RMG 9, 35 - Urteil vom 24. Juni 1905 -; entsprechend RMG 15, 282). Der Auf- fassung des Reichsmilitärgerichts wollte sich der II. Strafsenat des Reichsge- richts anschließen. Dies führte zu der oben genannten Entscheidung der Verei- nigten Senate vom 13. Oktober 1909 (RGSt 43, 1), die allerdings die bisherige Rechtsprechung des Reichsgerichts festschrieb. Ernst Beling kritisierte dies heftig und äußerte seinerzeit die Hoffnung, im „wissenschaftlichen Kampf zwi- schen Reichsgericht und Reichsmilitärgericht“ werde es im Laufe der Zeit gelin- gen, die Auffassung des Reichsgerichts zu ändern (vgl. Beling, Rechtsprechung des Reichsmilitärgerichts vom 6. Oktober 1902 bis 19. April 1912, in der Zeit- schrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Band 38, 1917, Seite 612 [632 ff.]). 21 Auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden sich Vorbe- halte: 22 Ob eine Protokollberichtigung einer bereits erhobenen Rüge die Grund- lage entziehen darf, wird vom Senat offen gelassen in BGH NJW 1982, 1057, sowie vom 5. Strafsenat in BGHR StPO § 274 Beweiskraft 22 (Berichtigung des Namens einer Dolmetscherin bei offensichtlicher Namensverwechslung ist zu- lässig; vgl. auch BGH NStZ-RR 1997, 73). Kritisch der 2. Strafsenat in BGHSt 36, 354 [358]: „Sachverhalte, die auf Grund der formellen Beweiskraft der Sit- zungsniederschrift unwiderlegbar zu vermuten sind, brauchen der wahren Sachlage nicht zu entsprechen (vgl. RGSt 43, 1 [6]; BGHSt 26, 281 [283]). Das ist eine bedenkliche Konsequenz der Vorschrift des § 274 StPO, von der Eb. Schmidt (Lehrkomm. StPO II § 188 Erl. 13) sagt, sie sei ‚ziemlich außergewöhn- lich’. … Die Regelung, die § 274 trifft, beruht allein auf pragmatischen Erwä- gungen ... . Diese Erwägungen widerstreiten dem grundsätzlich auch für das Revisionsgericht geltenden Gebot, die wahre Sachlage zu erforschen, wenn 23 - 12 - prozessual erhebliche Tatsachen (von Amts wegen oder weil sie Gegenstand einer Verfahrensrüge sind) der Klärung bedürfen“. Zuletzt sprachen sich definitiv - in obiter dicta - für eine Änderung der Rechsprechung zur Berücksichtigung einer Protokollberichtigung trotz Rügever- lust der 2. Strafsenat (BGH NStZ 2005, 281 [282] - nach Zweifeln in BGH NStZ 2002, 270 [272] und BGH NJW 2001, 3794 [3796]) - und der 1. Strafsenat (Be- schluss vom 13. Oktober 2005 - 1 StR 386/05 -) aus. 24 In der Literatur äußerte sich zuletzt kritisch G. Schäfer, Gedanken zur Beweiskraft des tatrichterlichen Protokolls unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in Festschrift aus Anlass des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof, Seite 707 [717 f.]. (So auch Det- ter, Die Beweiskraft des Protokolls und die Wahrheitspflicht der Verfahrensbe- teiligten, StraFo 2004, 329. Demgegenüber - für die bisherige Rechtsprechung - Tepperwien in Festschrift für Meyer-Goßner, Die unwahre Verfahrensrüge - un- zeitgemäßer Sieg der Form? S. 595, 603 f.). 25 IV. Der Senat ist unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung (BGH NStZ 1984, 521 - 1 StR 344/84; BGHSt 34, 11 [12] [- 1 StR 643/85 - nicht tra- gend]; BGH NStZ 1995, 200 [201] [1 StR 641/94 - nicht tragend]) der Auffas- sung, dass die formelle Beweiskraft des Protokolls gemäß § 274 StPO unein- geschränkt gilt, auch dann, wenn eine Protokollberichtigung einer bereits erho- benen Rüge zum Nachteil des Angeklagten die Tatsachengrundlage entzieht. 26 - 13 - Dem steht - soweit ersichtlich - jedenfalls folgende Rechtsprechung der anderen Senate entgegen: 27 2. Strafsenat: BGHSt 10, 145 [147] (2 StR 34/57)28 3. Strafsenat: BGHSt 2, 125 (3 StR 575/51); BGH JZ 1952 (3 StR 106/51); BGH Beschluss vom 9. Januar 1985 - 3 StR 514/85; BGH NStE Nr. 7 zu § 344 StPO (3 StR 63/88); BGH StV 2002, 183 (3 StR 175/01); BGH 1, 259 (3 StR 106/51 - nicht tragend); BGHR StPO § 274 Beweiskraft 11 (3 StR 338/91 - nicht tragend), 13 (3 StR 63/92 - nicht tragend) 29 4. Strafsenat: BGHSt 12, 270 (4 StR 408/58 - nicht tragend) BGH NStZ 2002, 218 (4 StR 249/01 - wohl inzident - nicht tragend - 30 5. Strafsenat: BGHSt 10, 342 [343] (5 StR 197/57); BGH NStZ 1993, 51 [52] (5 StR 126/92) - wohl inzident - nicht tragend -; (Beschluss vom 3. Dezem- ber 2003 - 5 StR 462/03 - inzident - nicht tragend - [insoweit nicht abge- druckt in NStZ 2004, 451]) 31 Ausgangspunkt für die Anfrage des Senats ist Folgendes:32 Auch die Revisionsgerichte sind der Wahrheit verpflichtet. Dies hält der Senat für entscheidend. 33 Dieses Argument erhält dadurch zusätzliches Gewicht, dass das Bun- desverfassungsgericht in letzter Zeit mehrfach „unmissverständlich“ darauf hin- gewiesen hat, die durch eine Revisionsentscheidung bedingte zusätzliche Ver- fahrensdauer sei bei der Berechnung der Überlänge eines Verfahrens zwar nicht stets, aber immer dann zu berücksichtigen, wenn das Revisionsverfahren der Korrektur eines offensichtlich der Justiz anzulastenden Verfahrensfehlers gedient hat (BVerfG NJW 2003, 2897 [2898]; BVerfGK 2, 239 [251] und zuletzt BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. Dezember 2005 - 2 BvR 1984/05 - Absatz Nr. 65). Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte geht für den Fall der Aufhebung eines Urteils wegen eines der Justiz anzulastenden Verfah- 34 - 14 - rensfehlers von einer Einbeziehung des infolge der Durchführung des Revisi- onsverfahrens verstrichenen Zeitraums aus (vgl. EGMR NJW 2002, 2856 [2857 Abs. 41]). Vor diesem Hintergrund der Wahrheitspflicht verstärkt durch das Verbot der - u.U. im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK unangemessenen (abzustel- len ist auf das Gesamtverfahren) - Verfahrensverzögerung und des Gebots der Beschleunigung des Verfahrens insbesondere in Haftsachen ist es nicht mehr akzeptabel, Urteile aufgrund eines fiktiven Sachverhalts wegen eines Verfah- rensfehlers aufzuheben, der nach dem Inhalt des - berichtigten - Protokolls tat- sächlich nicht vorliegt. 35 Demgegenüber sind die für die bisherige, letztlich von einem - nach Mei- nung des Senats nicht gerechtfertigten - Misstrauen in die Redlichkeit der Ur- kundspersonen getragenen Rechtsprechung vorgebrachten Gründe nicht ge- nügend tragfähig. 36 - Die Annahme, durch den Eingang der Revisionsbegründung werde ein besonderes prozessuales Recht auf Nichtberücksichtigung einer Proto- kollberichtigung begründet, findet im Gesetz keine Stütze. „Ein prozes- suales Recht der Prozessbeteiligten, dass etwas nicht Geschehenes be- urkundet oder etwas Geschehenes nicht beurkundet wird, gibt es nicht“ (so schon RMG 9, 35 [42]). Der Revisionsführer kann zwar die Berichti- gung eines Protokolls nicht erzwingen. Er kann eine Änderung aber an- regen. Deckt sich dies mit der Erinnerung der Urkundspersonen, wobei diese zur Unterstützung der Erinnerung auch auf Aufzeichnungen ande- rer zurückgreifen dürfen, wird dies zur Protokollberichtigung führen, auch zugunsten des Angeklagten zur Untermauerung einer sonst aussichtslo- sen Verfahrensrüge (vgl. BGH StV 1988, 45). - 15 - - Der Grundsatz, wonach einer erhobenen Verfahrensrüge durch eine Pro- tokollberichtigung nicht die Grundlage zum Nachteil des Angeklagten entzogen werden darf, beruht auf Rechtsprechung und kann durch Rechtsprechung geändert werden, eines Gesetzes bedarf es nicht. Dem vor einer Neuausrichtung einer Rechtsprechung in Betracht zu ziehende Wert der Beständigkeit der Rechtsordnung kommt hier geringeres Ge- wicht zu, da sich an der Pflicht der Instanzgerichte, dem tatsächlichen Ablauf entsprechende Protokolle zu fertigen, nichts ändert. - Berichtigung setzt bei beiden Urkundspersonen sichere Erinnerung vor- aus. Ist diese nicht vorhanden, dann kann das Protokoll nicht (mehr) be- richtigt werden. Ein Argument gegen die Berücksichtigung einer Berichti- gung durch das Revisionsgericht ist die Erfahrung nachlassender Erinne- rung nicht. Häufig kann eine Urkundsperson auch auf andere Unterlagen als Erinnerungsstütze zurückgreifen, wie im vorliegenden Fall auf die unmittelbar während der Verhandlung getätigten Aufzeichnungen, die Grundlage der Sitzungsniederschrift waren. Schließlich stammt der Hin- weis auf die nachlassende Erinnerungskraft aus einer Zeit, als es die Vorschrift über die Urteilsabsetzungsfristen (§ 275 Abs. 1 StPO) noch nicht gab. - Die Ausweitung der Rechtsprechung zum Wegfall der formellen Beweis- kraft wegen erkennbarer Mängel, wie Lücken und Widersprüchen hatte keine Auswirkungen auf die Sorgfalt bei der Protokollerstellung. Die Qua- lität der Sitzungsniederschriften schwankt von Gericht zu Gericht, mit der Rechtsprechung zum Umfang der Beweiskraft nach § 274 StPO hat das nichts zu tun. Einer Urteilsaufhebung, um die Tatgerichte zum Einhalten der Vorschriften zu veranlassen (vgl. Meyer-Goßner DRiZ 1997, 471 - 16 - [474]), bedarf es nicht. Es ist nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, den Tatrichter zu maßregeln (vgl. BGH StV 2004, 1396). Die Berücksichtigung jeder Protokollberichtigung durch das Revisionsge- richt könnte auch der Ausweitung der Rechtsprechung zur Lückenhaftigkeit des Protokolls (vgl. etwa BGHR StPO § 274 Beweiskraft 25, 27; BGH NStZ 2002, 270, mit kritischer Anmerkung Fezer, 272, kritische Anmerkung Köberer in StV 2002, 527; BGH, Beschluss vom 11. August 2004 - 3 StR 202/04; weitere Ent- scheidungen vgl. BGH-Nack unter dem Registerstichwort: § 274 StPO Freibe- weis) begegnen, eine Ausweitung zu der in der Literatur vorgebracht wird, die Senate suchten in Grenzfällen geradezu nach Möglichkeiten der Durchbre- chung der formellen Beweiskraft des Protokolls (vgl. Detter, Die Beweiskraft des Protokolls und die Wahrheitspflicht der Verfahrensbeteiligten, StraFo, 2004, 329 [330]; Park, Die Beweiskraft des Protokolls und die Wahrheitspflicht der Verfah- rensbeteiligten, StraFo 2004, 335, [338, 340]). Dementsprechend bedürfte es weniger Beweiserhebungen über den Ablauf des Verfahrens, der Rekonstrukti- on der Hauptverhandlung. Denn allein distanzierende dienstliche Erklärungen der Urkundspersonen - ohne Protokollberichtigung - führen nicht zum Wegfall der Beweiskraft, wenn dadurch einer vom Beschwerdeführer erhobenen Verfah- rensrüge der Boden entzogen wird (BGHSt 8, 283; 10, 342 [343]; 13, 53 [59]; 22, 278 [280]; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 3, 6, 8, 11, 29; BGH NStZ 1983, 375; 1986, 39 [40]; 1992, 4; 1993, 94; 2000, 214; 2003, 218; 2005, 281 [282]; BGH StV 1986, 287 [288]; 2002, 183, 530; 2004, 297; BGH, Beschluss vom 30. Mai 2001 - 1 StR 99/01 -; Beschluss vom 11. August 2004 - 3 StR 202/04 -), während im umgekehrten Fall zugunsten des Angeklagten die Beweiskraft des Protokolls entfällt (BGHSt 4, 364, 365; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 1; BGH NStZ 1988, 85). 37 - 17 - Ebenso wären mit der Berücksichtung der - umfassenden - Protokollbe- richtigung durch das Revisionsgericht der Erfolgsaussicht bewusst unwahrer Verfahrensrügen neue Grenzen gesetzt (zum Diskussionsstand hierzu vgl. Tepperwien, Die unwahre Verfahrensrüge - unzeitgemäßer Sieg in der Form? in Festschrift für Meyer-Goßner, 595 ff.; Detter StraFo 2004, 329 [334]; Park Stra- Fo 2004, 335 [337]. Die prozessuale Wirksamkeit auch einer bewusst unwahren Verfahrensrüge wurde von der Rechtsprechung trotz erkennbaren Unbehagens und geäußerter Zweifel (vgl. BGHR StPO § 274 Beweiskraft 21, 22, 24) letztlich nie verneint (vgl. RGSt 43, 1; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 21, 22, 27; BGH NStZ 2002, 270 [272]; BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2003 - 5 StR 462/03 - , insoweit nicht abgedruckt in StV 2004, 297). Allerdings galt das Erheben einer - bewusst - unwahren Verfahrensrüge (die Protokollrüge genügt ja nicht) - un- abhängig von ihrer prozessualen Wirksamkeit - früher als standeswidrig (vgl. Dahs, Die unwahre Verfahrensrüge, AnwBl. 1950/51, 90 ff.; „Der Rechtsanwalt hat hier wie überall nur dem Recht und der Wahrheit zu dienen. Es ist ihm nie erlaubt, zur Wahrheit in Widerspruch zu treten. Die wahrheitswidrige Verfah- rensrüge ist eine standesrechtliche Verfehlung“ [S. 90]. „Der Zweck [Aufhebung eines Fehlurteils] heiligt auch hier nicht die Mittel“ [S. 91]. „… der Anwalt, der die hier wiedergegebenen Grundsätze nicht anerkennt, muss mit der Einleitung eines ehrengerichtlichen Verfahrens seitens des Generalstaatsanwalts rech- nen“ [S. 92]), während es heute fast schon als anwaltlicher Kunstfehler gelten könnte, sich eines Fehlers im Protokoll jedenfalls nicht in der Weise zu bedie- nen, dass ein anderer Verteidiger die Revision begründet (vgl. hierzu m.w.N.: G. Schäfer, Gedanken zur Beweiskraft des tatrichterlichen Protokolls unter be- sonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in Festschrift aus Anlass des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof, Seite 707 [727]; zur Zulässigkeit der unwahren Verfahrensrüge kommt nunmehr ge- 38 - 18 - stützt auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch das Handbuch des Strafverteidigers von Dahs, von der 1. Auflage 1969, Rdn. 754, bis zur neues- ten 7. Aufl. [ab 4. Auflage Dahs jun.] 2005, Rdn. 918: „… braucht der Verteidiger sich nicht zu scheuen, von dem durch das Protokoll ‚geschaffenen’ unverrückbaren Tatbestand als ‚Wahrheit’ auszugehen.“ Nur einen scheinbaren Ausweg bietet die Beauftragung eines neuen Verteidigers für die Revisionsbegründung, der „dann vielleicht im Zustand der ‚Unberührtheit’ gehalten werden kann“ (Dahs aaO Rdn. 920), denn dieser hat sich grundsätz- lich beim Instanzverteidiger über den Verfahrensablauf kundig zu machen [vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 2004 - 1 StR 379/04 -; Verfassungsbe- schwerde dagegen nicht zur Entscheidung angenommen mit Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 22. September 2005 - 2 BvR 93/05 - unter Hinweis auf den Grundsatz der Einheitlichkeit eines über mehrere Instanzen geführten Verfahrens). Auch diese Entwicklung spricht dafür, die Zurückhaltung bei der umfassenden Berücksichtigung der formellen Beweiskraft des Protokolls gemäß § 274 StPO aufzugeben, auch wenn mit der Berichtigung der Sitzungs- niederschrift einer bereits zugunsten des Angeklagten erhobenen Rüge die Tat- sachengrundlage entzogen wird. Dies ist im Gegensatz zur Unzulässigkeit einer unwahren Verfahrensrüge der einzige zweifelsfrei mit der formellen Beweiskraft des Protokolls gemäß § 274 StPO zu vereinbarende Weg, um einer derartigen Rüge den Erfolg zu verwehren (vgl. G. Schäfer aaO 727). - 19 - V. Der Senat fragt deshalb bei den anderen Senaten an, ob entgegenste- hende Rechtsprechung aufgegeben wird. 39 Nack Schluckebier Kolz Hebenstreit Graf