5 StR 315/05

5 StR 315/05 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 12. Oktober 2005 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Okto- ber 2005, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin Harms, Richter Häger, Richter Basdorf, Richterin Dr. Gerhardt, Richter Dr. Raum als beisitzende Richter, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof K als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt G als Verteidiger, Rechtsanwältin Gr als Vertreterin des Nebenklägers, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: Auf die Revision des Nebenklägers wird das Urteil des Land- gerichts Berlin vom 8. März 2005 mit den jeweils zugehöri- gen Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist, b) soweit der Angeklagte im Fall II. 2 der Urteilsgründe ver- urteilt worden ist, c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zu- rückverwiesen. – Von Rechts wegen – G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in 28 Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in einem Fall (Fall II. 2 der Urteilsgründe) unter Freisprechung im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren unter Strafaus- setzung zur Bewährung verurteilt. Die auf die Überprüfung des letztgenann- ten Falls und des Teilfreispruchs wirksam beschränkte Revision des Neben- klägers hat mit der Sachrüge Erfolg. - 4 - 1. Nach den Urteilsfeststellungen übte der Angeklagte mit dem am 5. Juni 1988 geborenen Nebenkläger bis zu dessen 14. Geburtstag in min- destens 28 Fällen den Oral- und Analverkehr aus. Danach fanden noch sie- ben weitere gleich geartete sexuelle Handlungen zwischen dem Angeklagten und dem Nebenkläger statt, wobei die letzte sexuelle Handlung am 15. Sep- tember 2002 mit Billigung des Angeklagten von einem zwölfjährigen Freund des Nebenklägers beobachtet wurde. Das Landgericht hat die vor dem 14. Geburtstag des Nebenklägers begangenen sexuellen Aktivitäten zutreffend als schweren sexuellen Miss- brauch eines Kindes und die Vornahme des Oralverkehrs vor dem zwölfjäh- rigen Freund des Nebenklägers als sexuellen Missbrauch eines Kindes (§ 176 Abs. 1, § 176a Abs. 1 Nr. 1 StGB und § 176 Abs. 3 Nr. 1 StGB jeweils in der bis zum 31. März 2004 geltenden Fassung) bewertet. Hinsichtlich der sieben nach dem 14. Geburtstag des Nebenklägers erfolgten sexuellen Handlungen hat das Landgericht die Annahme des sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen im Sinne von § 182 Abs. 2 Nr. 1 StGB (Ausnutzung der Unfähigkeit zur sexuellen Selbstbestimmung) abgelehnt, den Angeklagten insoweit in sechs Fällen freigesprochen und hinsichtlich der Tat vom 15. Sep- tember eine zusätzliche Strafbarkeit des Angeklagten verneint. 2. Zu Recht beanstandet der Nebenkläger, dass die Strafkammer die nach seinem 14. Geburtstag erfolgten sexuellen Handlungen entgegen ihrer umfassenden Kognitionspflicht nicht auch unter dem rechtlichen Gesichts- punkt des § 182 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. StGB (sexuelle Handlung gegen Entgelt) geprüft hat. Dass dessen Voraussetzungen gegeben sein können, liegt nach den Urteilsfeststellungen keineswegs fern. Danach hat der Angeklagte deutlich gemacht, dass es bei Ablehnung der sexuellen Kontakte keinerlei gemein- same Freizeitaktivitäten, wie zum Beispiel Zoobesuche, Besuche im - 5 - Schwimmbad, Einladungen zu Mc Donalds, mehr geben würde. Ferner er- hielt der Nebenkläger Süßigkeiten, Geschenke und auch kleinere finanzielle Zuwendungen. Die sexuellen Handlungen hatten für den Nebenkläger – so die Urteilsausführungen – keine tiefere Bedeutung, sondern wurden von ihm lediglich als Mittel zum Zweck, Erhalt des väterlichen Freundes, angesehen. „Zudem folgten den sexuellen Handlungen Freizeitaktivitäten und auch klei- nere materielle Zuwendungen, die er gern entgegennahm.“ Diese Feststellungen legen die Annahme nahe, dass der Angeklagte die sexuellen Handlungen an dem Nebenkläger auch nach dessen 14. Ge- burtstag „gegen Entgelt“ vorgenommen hat. Entgelt im Sinne von § 182 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. StGB ist jede in einem Vermögensvorteil bestehende Ge- genleistung (§ 11 Abs. 1 Nr. 9 StGB). Tatbestandsmäßig sind Vermögens- vorteile jedweder Art. Für die Verwirklichung des Tatbestandes des § 182 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. StGB reicht es aus, dass sich Täter und Opfer vor oder spätestens während des sexuellen Kontaktes darüber einig sind, dass der Vermögensvorteil die Gegenleistung für das Sexualverhalten des Jugendli- chen sein soll. Dabei ist es ausreichend, wenn der Jugendliche zur Duldung oder Vornahme der sexuellen Handlung durch die Entgeltvereinbarung we- nigstens mitmotiviert wird, da er schon hierdurch die Erfahrung der Käuflich- keit sexueller Handlungen macht, die seine ungestörte sexuelle Entwicklung nachhaltig negativ beeinflussen kann (vgl. BGHR StGB § 182 Abs. 1 Nr. 1 Entgelt 1 m.w.N.). 3. Danach kann die Freisprechung des Angeklagten keinen Bestand haben. Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob die nicht unbedenkliche Begründung des Landgerichts zur Verneinung der Voraussetzungen des § 182 Abs. 2 Nr. 1 StGB (UA S. 10 ff.) rechtlicher Überprüfung standhalten würde. Die Sache bedarf ohnehin neuer tatrichterlicher Würdigung. Soweit der Angeklagte wegen der Tat vom 15. September 2002 nur wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176 Abs. 3 Nr. 1 StGB - 6 - und nicht auch wegen sexuellen Missbrauchs von Jugendlichen gemäß § 182 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. StGB verurteilt worden ist, kann auch der für sich genommen rechtsfehlerfreie Schuldspruch wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern nicht bestehen bleiben, da der sexuelle Missbrauch von Jugend- lichen im vorliegenden Fall hierzu in Tateinheit stünde. Dies zieht die Aufhe- bung der Gesamtstrafe nach sich. Harms Häger Basdorf Gerhardt Raum