BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 13/03 Verkündet am: 28. Februar 2005 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 826 Ga Eine deliktische Haftung von Prospektverantwortlichen wegen vorsätzlicher sit- tenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) kommt in Betracht, wenn ein Anleger mit Hilfe unrichtiger Prospektangaben durch arglistige Täuschung zum Vertrags- schluß veranlaßt werden soll. BGH, Urteil vom 28. Februar 2005 - II ZR 13/03 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 4. Zivilsenat, vom 27. November 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 11. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die "V. KG" (nachfolgend: V.-KG) trat im Jahre 1996 an Angehörige des öffentlichen Dienstes mit der Empfehlung heran, durch die Zeichnung einer Kommanditbeteiligung eine private zusätzliche Altersversor- gung aufzubauen. Persönlich haftender Gesellschafter der V.-KG war Bankkaufmann F. N.; als Treuhandkommanditist fungierte Rechtsanwalt - 3 - Dr. T., der den zunächst in Höhe von 4.000,00 DM übernommenen Kommanditanteil auf bis zu 37.100.000,00 DM aufstocken sollte. Der Vertrieb der Beteiligung erfolgte mit Hilfe eines umfangreichen Prospekts, in dem auch der Gesellschaftsvertrag abgedruckt war. In § 3 Nr. 3 e des Gesellschaftsver- trages ist geregelt, daß die Gesellschaft aus den eingegangenen Einlagen vor- ab die Prospektherstellungs- und Gestaltungskosten, die Kaufnebenkosten ein- schließlich Notar- und Gerichtsgebühren sowie die Maklerprovision begleichen darf. Zu dieser Vertragsklausel ist in dem Prospekt erläuternd angemerkt, sie könne "unter Umständen dazu führen, daß theoretisch keine ausreichenden Mittel mehr für eine Investition vorhanden" seien. Initiator des Fonds und Mehr- heitsgesellschafter der Vertriebsunternehmen war der einer breiten Öffentlich- keit bekannte Beklagte. Die Klägerin zeichnete über den Treuhänder Dr. T. am 6. November/16. Dezember 1996 eine Kommanditbeteiligung in Höhe von 80.000,00 DM zuzügl. 4.000,00 DM Agio; den Gesamtbetrag von 84.000,00 DM überwies sie am 23. Dezember 1996 an den Treuhänder, der die Mittel an die V.-KG weiterleitete. Durch Schreiben vom 29. Juli 1997 trat die Klägerin von ihrer Beteiligung zurück, nachdem ihr von der V.-KG am 9. Juli 1997 mitgeteilt worden war, daß der Fonds innerhalb eines kalkulierten Zeitraums nicht zu schließen sei. Die V.-KG verweigerte die Rückzahlung der Einlage, weil die Beteiligungs- summe nach § 3 Nr. 3 e des Gesellschaftsvertrages zur Tilgung der Anlaufver- bindlichkeiten verwendet worden sei. Die Klägerin nimmt den Beklagten als Initiator des Fonds - einschließlich der für ihre Beteiligung angefallenen Finanzierungskosten - auf Zahlung von - 4 - 93.333,33 DM in Anspruch. Nach Abweisung durch das Landgericht hat das Oberlandesgericht der Klage auf die Berufung der Klägerin stattgegeben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Klageab- weisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung der ange- fochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungs- gericht. I. Der Zahlungsanspruch der Klägerin findet nach Ansicht des Oberlan- desgerichts seine Grundlage in § 826 BGB. Als Initiator des Fonds sei der Be- klagte, der überdies als Mehrheitsgesellschafter auf die Vertriebsunternehmen maßgeblichen Einfluß ausübe, für fehlerhafte Prospektangaben verantwortlich. Der Prospekt sei unrichtig, weil er die Gefahr eines wirtschaftlichen Totalverlu- stes verschleiere. Der Beklagte habe den Eintritt eines Totalverlustes und damit eines erheblichen Schadens der Anleger billigend in Kauf genommen. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. 1. Allerdings steht, wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, einer Haftung des Beklagten nach den Grundsätzen der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung (BGHZ 77, 172, 175 ff.; 74, 103, 108 ff.; 72, 382, 384 ff.) we- gen des seit Anteilserwerbs verstrichenen Zeitraums von mehr als drei Jahren die von dem Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen (BGHZ 83, 222 ff.; Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, NJW 2001, 1203 f.). - 5 - 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht dagegen die Vorausset- zungen des § 826 BGB angenommen. Das Merkmal der Sittenwidrigkeit ist, soweit es um eine Haftung wegen unrichtiger oder unvollständiger Prospektan- gaben geht, von dem Beklagten nicht durch eine arglistige Täuschung verwirk- licht worden. Von einer arglistigen Täuschung kann im Streitfall nicht ausgegangen werden, weil die durch die Vorlaufkosten bedingten Risiken der Fondsbeteili- gung in dem Prospekt nicht verschwiegen wurden, sondern für einen Interes- senten, der bei der Lektüre des drucktechnisch einheitlich gestalteten Informati- onsmaterials die gebotene Aufmerksamkeit walten läßt, ohne weiteres erkenn- bar waren. Eine unzureichende Hervorhebung der Risiken, die - wie hier - kein unzutreffendes Gesamtbild des Anlagemodells erzeugt, kann nicht als Irrefüh- rung eingestuft werden (Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346). III. Die Sache ist jedoch noch nicht entscheidungsreif. Eine mögliche Haf- tung des Beklagten kommt unter zwei von dem Berufungsgericht bislang nicht behandelten rechtlichen Aspekten in Betracht. 1. Einmal kann eine Haftung des Beklagten aus § 826 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB eingreifen, sofern er die Klägerin unabhängig von dem Inhalt des Prospekts durch Täuschung zur Übernahme der Fondsbe- teiligung bestimmt hat. Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe auf Schulungsveranstal- tungen den Vermittlern empfohlen, anläßlich von Verhandlungen über den Er- werb von Fondsanteilen gegenüber den Interessenten zu erklären, bei Schei- - 6 - tern des Fonds gewährleiste er persönlich die Erfüllung der Rückzahlungsan- sprüche der Anleger. In Befolgung dieses Hinweises habe ihr gegenüber der Fondsvermittler bei Abschluß des Vertrages geäußert, der Beklagte stehe per- sönlich für den Fonds ein. Im Vertrauen auf die Seriosität des Beklagten habe sie die Anlage gezeichnet. Tatsächlich habe der Beklagte seine Zusage von vornherein nicht einhalten wollen. Träfe dieser Vortrag - wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist - zu, so kam es dem Beklagten darauf an, der V.-KG mit Hilfe seiner unrichtigen Erklärung einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Als Geschädigte, die Ersatz ihres negativen Interesses beanspru- chen kann, ist die Klägerin unter Ausgleich aller Vor- und Nachteile so zu stel- len, wie sie ohne die Täuschung gestanden hätte (BGHZ 145, 376, 382 f.; 57, 137, 142; BGH, Urt. v. 29. Oktober 1959 - VIII ZR 125/58, NJW 1960, 237). Da- nach erstreckt sich der Ersatzanspruch der Klägerin, die Befreiung von der ein- gegangenen Verbindlichkeit verlangen kann (BGHZ 145 aaO), sowohl auf die von ihr erbrachte Einlage als auch auf die zu deren Finanzierung aufgewende- ten Kosten (BGHZ 115, 213, 221; Sen.Urt. v. 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88, WM 1990, 145, 148). 2. Daneben kann die Klageforderung aus einem selbständigen Garantie- vertrag folgen. a) Die Klägerin hat vorgetragen, der Beklagte habe auf einer sog. Kri- sensitzung vom 25. Februar 1997 gegenüber dem Treuhänder Dr. T. er- klärt, für die Rückzahlung der Einlagen persönlich einzutreten, falls der Fonds nicht zustande komme. Der Treuhänder Dr. T. soll eine solche Äußerung des Beklagten in mehreren Schreiben bestätigt haben. Die Richtigkeit dieses Sachvortrags unterstellt, ist zwischen der Klägerin und dem Beklagten ein Ga- rantievertrag zustande gekommen, weil der Beklagte für den Fall eines Schei- - 7 - terns des Fonds eine Verpflichtung zur Schadloshaltung der Anleger eingegan- gen ist. aa) Bei Abgabe der Garantieerklärung hat der Beklagte ersichtlich im eigenen Namen und nicht etwa im Namen einer der von ihm beherrschten Ver- triebsgesellschaften gehandelt. Ausweislich des Schreibens von Rechtsanwalt Dr. T. vom 4. September 1999 hat der Beklagte erklärt, "selbst" die Rück- zahlung zu garantieren. Damit hat der Beklagte für den Fall des Scheiterns des Fonds persönlich die Verpflichtung übernommen, die Zeichner schadlos zu stel- len. bb) Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist Dr. T. bei An- nahme der Garantie des Beklagten nicht im eigenen Namen als Treuhänder, sondern als Vertreter der Zeichner aufgetreten. Ein Handeln im eigenen Namen wäre nur gegeben, sofern die rechtsgeschäftlichen Abreden unmittelbar die treuhänderisch gehaltene Kommanditbeteiligung beträfen (Erman/Palm, BGB 11. Aufl. Rdn. 15 vor § 164). Die Garantieerklärung bezog sich indes nicht auf die - wirtschaftlich von allen Beteiligten als verloren angesehene - Kommandit- beteiligung, sondern bezweckte die Schadloshaltung der Zeichner im Blick auf die von ihnen geleisteten Einlagen. Im Rahmen dieser Absprache ist Dr. T. ersichtlich namens der Anleger tätig geworden. Diesen ohne Ver- tretungsmacht geschlossenen Vertrag hat die Klägerin jedenfalls konkludent genehmigt, indem sie den Treuhänder durch Schreiben vom 10. Dezember 1997 zur umgehenden Abwicklung der Rückzahlung aufforderte. b) Der Umfang der Schadloshaltung bestimmt sich nach den Grundsät- zen des Schadensersatzrechts. Danach finden die §§ 249 ff. BGB auf die Ga- rantieverpflichtung Anwendung. Der Garantieschuldner hat den Gläubiger so zu - 8 - stellen, wie wenn der Schaden nicht eingetreten wäre (BGH, Urt. v. 10. Februar 1999 - VIII ZR 70/98, NJW 1999, 1542, 1544). Der Schaden der Klägerin um- faßt jedenfalls den Zeichnungsbetrag von 80.000,00 DM zuzüglich des Disagio von 4.000,00 DM, also 84.000,00 DM. Die Kreditkosten sind unter dem Ge- sichtspunkt der Schadloshaltung ebenfalls der Garantieerklärung zuzuordnen, falls der Beklagte die Zeichner so stellen wollte, als hätten sie sich nie an dem Fonds beteiligt. 3. Die wiedereröffnete mündliche Verhandlung gibt dem Berufungsge- richt Gelegenheit, zu den vorstehend erörterten Gesichtspunkten - unter Be- rücksichtigung etwaigen neuen Sachvortrags der Parteien - nähere Feststellun- gen zu treffen. Bei der Zurückverweisung hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Röhricht Goette Kurzwelly Münke Gehrlein

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