BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVZ 20/04 vom 22. Februar 2005 in der Kartellverwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Februar 2005 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum und Prof. Dr. Meier-Beck beschlossen: Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluß des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. März 2004 wird auf Kosten der Beschwerdeführerin zurückgewiesen. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 250.000 € festgesetzt. Gründe: I. Die Verfahrensbeteiligte zu 1 beabsichtigte von der Verfahrensbeteiligten zu 2 deren Geschäftsbereich „optische Forschungsmikroskope“ zu erwerben. Nach Anmeldung am 15. Mai 2003 hat das Bundeskartellamt diesen Zusammen- schluß mit Beschluß vom 9. September 2003 innerhalb der viermonatigen Prüffrist des § 40 Abs. 2 GWB freigegeben. Die Beschwerdeführerin produziert und vertreibt ebenfalls optische For- schungsmikroskope. Nach einer entsprechenden Aufforderung durch das Bundes- kartellamt äußerte sie sich seit Ende Mai 2003 mehrfach zum Fusionsvorhaben. Mit Schriftsatz vom 4. November 2003 beantragte sie, zu dem Fusionskontrollver- fahren auch förmlich beigeladen zu werden, nachdem sie bereits im Rahmen der Anhörungen ihr besonderes Interesse am Ausgang des Fusionskontrollverfahrens - 3 - zum Ausdruck gebracht und damit bereits konkludent die Beiladung beantragt ha- be. Diesen Antrag lehnte das Bundeskartellamt mit – bestandskräftig gewordenem – Beschluß vom 19. November 2003 mit der Begründung ab, das Fusionskontroll- verfahren sei zum Zeitpunkt der Stellung des Beiladungsantrags bereits abge- schlossen gewesen; die Freigabeverfügung sei mangels Anfechtung bereits am 13. Oktober 2003 bestandskräftig geworden. Daraufhin hat die Beschwerdeführerin die Freigabeverfügung mit Beschwer- deschrift vom 20. November 2003 angefochten. Sie hat sich darauf berufen, daß die Verfahrensbeteiligte zu 1 durch den freigegebenen Erwerb Inhaberin von Nut- zungsrechten an wichtigen Patenten werde und damit eine Monopolstellung in der Multi-Photonen-Mikroskopie erreiche. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat die Beschwerde mit der Begründung verworfen, die Beschwerdeführerin sei nach § 63 Abs. 2 i.V. mit § 54 Abs. 2 und 3 GWB nicht beschwerdeberechtigt. Die Rechtsbeschwerde hat das Oberlandesgericht nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beschwerdeführerin. II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Mit Recht hat das Oberlandesgericht die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 GWB liegen im Streitfall nicht vor. Die Rechtsbeschwerde nötigt weder zur Ent- scheidung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, noch ist eine Ent- scheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. 1. Nach dem Gesetz steht die Beschwerdebefugnis allein den am Kartell- verwaltungsverfahren Beteiligten zu (§ 63 Abs. 2 GWB). Die Beschwerdeführerin hätte zwar durch Beiladung am Verwaltungsverfahren beteiligt werden können, weil zu erwarten war, daß ihre Interessen durch die Entscheidung der Kartellbe- hörde erheblich berührt würden (§ 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB). Eine solche (einfache) - 4 - Beiladung hätte jedoch im Verwaltungsverfahren oder spätestens vor Eintritt der Bestandskraft der Freigabeentscheidung erfolgen müssen (vgl. KG WuW/E OLG 2970, 2971 – Coop-Supermagazin; Schultz in Langen/Bunte, KartellR, 9. Aufl., § 54 GWB Rdn. 31; Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 54 Rdn. 50). Ob etwas anderes gilt, wenn die Kartellbehörde einen rechtzeitig gestellten begründeten Beiladungsantrag nicht beschieden hat, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Denn die Beschwerdeführerin hat während des Verwal- tungsverfahrens lediglich ihr Interesse an dem Fusionskontrollverfahren bekundet, dabei aber nicht hinreichend deutlich gemacht, daß sie am Verfahren beteiligt zu werden wünsche. Einen förmlichen Antrag hat sie erst gestellt, als die das Verwal- tungsverfahren abschließende Freigabeentscheidung bereits bestandskräftig ge- worden war und eine Beiladung nicht mehr in Betracht kam. 2. Ein Fall der notwendigen Beiladung (vgl. § 65 Abs. 2 VwGO), in dem auch nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens und nach (scheinbarer) Be- standskraft der ergangenen Entscheidung noch eine Beschwerde zulässig sein kann (Schultz in Langen/Bunte aaO § 54 GWB Rdn. 34; Karsten Schmidt in Im- menga/Mestmäcker aaO § 54 Rdn. 47; ders., DB 2004, 527, 528 f.), liegt im Streit- fall nicht vor. Die Beschwerdeführerin mag durch die Freigabeentscheidung in ih- ren wirtschaftlichen Interessen nachteilig betroffen sein (vgl. BGHZ 155, 214, 216 f. – HABET/Lekkerland). Sie hat aber nicht dargetan, daß der Ausgang des kartellbehördlichen Verfahrens sie in ihren Rechten verletzt hat. Nur wenn die Ent- scheidung der Kartellbehörde nicht nur in wirtschaftliche, sondern in rechtliche In- teressen eines Dritten eingreift, muß dieser Dritte von dem Verfahren benachrich- tigt werden, um auf Antrag zum Verfahren beigeladen werden zu können (vgl. § 13 Abs. 2 VwVfG; Schultz in Langen/Bunte aaO). Unterbleibt eine solche Benachrich- tigung und ist der Dritte durch die ergangene Entscheidung in einer rechtlich ge- schützten Position betroffen, kommt eine Anfechtung auch dann noch in Betracht, - 5 - wenn die ergangene Entscheidung gegenüber den Verfahrensbeteiligten unan- fechtbar geworden ist (Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker aaO; ders., DB 2004, 527, 529; Schultz in Langen/Bunte aaO). Auf eine solche Konstellation kann sich die Beschwerdeführerin indessen nicht berufen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 2 GWB. Hirsch Goette Bornkamm Raum Meier-Beck

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