2 StR 402/04

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 402/04 vom 19. Januar 2005 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Januar 2005, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Rissing-van Saan, und der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bode, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Otten, der Richter am Bundesgerichtshof Rothfuß, die Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Meiningen vom 1. März 2004 im Ausspruch über die Einzie- hung der diesem Angeklagten gehörenden bei der Aufzucht der Pflanzen benutzten Gegenstände - mit Ausnahme der Dieselge- neratoren - mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird mit der Maßgabe verworfen, daß die Worte "gemeinschaftlich begangenen" im Schuldspruch ent- fallen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlich began- genen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Es hat den Verfall eines Geldbetrags von 25.000 € angeordnet und ausgesprochen, daß die si- chergestellten Cannabisprodukte sowie alle bei der Aufzucht der Pflanzen be- nutzten Gegenstände, soweit sie von der Polizei sichergestellt wurden, insbe- sondere der VW-Transporter und das Handy des Mitangeklagten B. und die - 4 - Stromerzeugungsgeräte des Angeklagten eingezogen werden. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist zum Schuld- und zum Straf- ausspruch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Auch die Anordnung des Verfalls hält rechtlicher Nachprüfung stand. a) Der Senat teilt nicht die Bedenken des Generalbundesanwalts gegen die Schätzung der Einnahmen aus dem Verkauf der Marihuanaprodukte durch die Angeklagten. Die der Schätzung zugrunde gelegte Annahme, es handele sich bei einer Ernte von jeweils 600 bis 700 Cannabispflanzen mit einer Wuchshöhe von mindestens 80 cm um einen Ertrag zwischen 10 und 12 kg, beruht ersichtlich auf der geständigen Einlassung des Mitangeklagten B. , der sämtliche Umstände hinsichtlich der Anzahl, des Umfangs und des Ertra- ges der Ernten freimütig geschildert hat (UA S. 6 unten/S. 7 oben). Dieses Ge- ständnis ist auch glaubhaft. Bei einer Erntemenge von 10 kg Cannabis und 600 bzw. 700 Pflanzen ergibt sich ein Gewicht von 16,67 g bzw. 14,29 g pro Pflan- ze. Ein solches Gewicht für eine einzelne mindesten 80 cm große Cannabis- pflanze erscheint durchaus plausibel. Gegen die Annahme eines THC-Gehaltes von 8 bis 9 % ist nichts zu erinnern; die größten untersuchten, aber noch nicht erntereifen Cannabispflanzen hatten einen THC-Gehalt von bereits 8 bis 8,4 % und ein Cannabis-Trockenstrauß aus einer früheren Ernte wies 9,7 % THC-Gehalt auf (UA S. 9). Auch der von der Kammer zugrunde ge- legte Verkaufspreis 2,50 €/Gramm ist angesichts der guten Qualität der Can- nabisprodukte nicht überhöht (vgl. Körner BtMG 5. Aufl. Anhang C 1 Rdn. 225). Diese Schätzungsgrundlagen sind ausreichend sicher, um einen Verkaufserlös von insgesamt 50.000 € zu belegen. - 5 - b) Zwar hat die Strafkammer bei der Anordnung des Wertersatzverfalls nicht ausdrücklich erörtert, ob die Voraussetzungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB oder des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB vorliegen. Das Fehlen von Ausführungen zu § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB vermag den Bestand des Maß- nahmeausspruchs nicht in Frage zu stellen, weil nach den Feststellungen keine Umstände dafür ersichtlich sind, daß der Verfall des gesamten Erlöses für den Angeklagten eine unbillige Härte wäre (vgl. BGHSt 33, 37, 39). Aber auch das Unterlassen einer Ermessensentscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB führt hier nicht zur Aufhebung des Maßregelausspruchs. Eine Entscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB setzt voraus, daß der Angeklagte entreichert ist; sie kommt nicht in Betracht, soweit der An- geklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem anzuordnen- den Verfallbetrag zurückbleibt (vgl. BGHR StGB § 73 c Wert 2). Da der nach- trägliche Wegfall der Bereicherung den Verfall des erlangten Tatvorteils bzw. seines Wertes an sich unberührt läßt, muß der Tatrichter neben den persönli- chen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen in seine Billigkeitsent- scheidung insbesondere einbeziehen, aus welchem Grunde das Erlangte bzw. dessen Wert nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist. Hierbei ist maßgebend, ob und inwieweit es unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles unangemessen erscheint, den Verfall anzuordnen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004 - 3 StR 246/04 m.w.N.). Zwar fehlen im vorliegenden Fall bereits Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen des Angeklagten. Da der Angeklagte zum Zeitpunkt der Aburteilung aber offenbar ein gutbürger- liches Leben geführt hat und auch sonst keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, die für einen völligen oder teilweisen Wegfall der Verfallsanordnung sprechen - 6 - könnten, drängte sich eine Erörterung des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB hier nicht auf. 2. Hingegen ist die Anordnung der Einziehung teilweise rechtsfehlerhaft. a) Die Einziehungsanordnung gegenüber dem Angeklagten S. hat keinen Bestand, soweit außer den Dieselgeneratoren weitere zur Aufzucht be- nutzte Gegenstände erfaßt werden sollen. Die weiteren einzuziehenden Ge- genstände werden weder im Tenor noch in den Urteilsgründen aufgeführt. Dies wäre jedoch notwendig gewesen, um dem Senat eine Überprüfung der rechtli- chen Voraussetzungen einer Einziehung zu ermöglichen (vgl. BGHSt 8, 205, 211 f.; 9, 88 f.). Die Bezugnahme auf die polizeiliche Sicherstellung reicht nicht (vgl. BGHR StGB § 74 Abs. 1 Urteilsformel 1). So ist hinsichtlich des Sattelauf- liegers des Angeklagten, der bei den Pflanzenaufzucht benutzt worden ist (UA S. 5), dessen Sicherstellung nicht aus den Urteilsgründen erkennbar, desglei- chen nicht, ob weitere bei der Pflanzenaufzucht benutzte Gegenstände dem Angeklagten gehören und sichergestellt wurden. b) Eine Erstreckung der Aufhebung auf den Mitangeklagten B. gemäß § 357 StPO kommt nicht in Betracht, weil die Einziehungsanordnung bezüglich dieses Angeklagten nicht von demselben Rechtsfehler betroffen ist. Der Angeklagte B. hat sich mit der Einziehung der sichergestellten Ge- genstände einverstanden erklärt, soweit er nicht ausdrücklich die Herausgabe verlangt hat. Von den herausverlangten Gegenständen hat die Strafkammer den VW-Transporter und das Handy eingezogen. Damit sind die eingezogenen Gegenstände bei diesem Angeklagten im einzelnen bestimmt. Daß die Einzie- hungsanordnung aus anderen Gründen rechtlich bedenklich ist - das Urteil läßt - 7 - nicht erkennen, inwieweit die eingezogenen Gegenstände bei der Anzucht der Marihuanapflanzen und dem Verkauf der Marihuanaprodukte eingesetzt wor- den sind - hätte nur dann zur Aufhebung führen können, wenn dieser Ange- klagte selbst Revision eingelegt hätte. 3. Im übrigen waren entsprechend dem Antrag des Generalbundesan- walts aus dem Tenor die Worte "gemeinschaftlich begangenen" zu streichen, da Tatmodalitäten die - wie die mittäterschaftliche Begehung - keinen eigenen Unrechtsgehalt wiedergeben, nicht in den Urteilstenor aufzunehmen sind (BGHSt 27, 287, 289). Von einer Kennzeichnung der sichergestellten Canna- bisprodukte konnte hingegen abgesehen werden, weil sich Art und Menge - 1491 Cannabispflanzen und ein Cannabis-Trockenstrauß - im einzelnen aus den Urteilsgründen ergeben. Rissing-van Saan Bode Otten Rothfuß Roggenbuck