BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 320/03 Verkündet am: 25. November 2004 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ZPO § 233 A, Fe Einen Rechtsanwalt trifft kein Verschulden an dem verspäteten Eingang eines frist- gebundenen Schriftsatzes, wenn die Telefaxübermittlung einen Zeitraum bean- sprucht, mit dem er nicht rechnen mußte. BGH, Urteil vom 25. November 2004 - VII ZR 320/03 - OLG München LG München I - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. Juni 2003 aufgehoben. Der Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Versäumung der Frist zur Berufungsbegründung gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 26. Juni 2002 gewährt. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten Restwerklohn und Eintragung einer Sicherungshypothek. Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben. Die Beklagte hat gegen das ihr am 1. Juli 2002 zugestellte Urteil fristgerecht Berufung einge- legt. Die Klägerin hat Anschlußberufung eingelegt. Der Beklagten wurde auf Antrag die Frist zur Berufungsbegründung bis 1. Oktober 2002 verlängert. Die - 3 - Berufungsbegründung ist ausweislich des Kontrollabschnitts des Empfangsge- räts des Oberlandesgerichts am 2. Oktober 2002 0.00 Uhr eingegangen. Die Beklagte hat Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Versäu- mung der Berufungsbegründungsfrist beantragt und unter Vorlage von Sende- berichten glaubhaft gemacht: Ihr Prozeßbevollmächtigter habe am 1. Oktober 2002 um 23.45 Uhr per Telefax die Berufungsbegründung, die 18 Seiten umfaßt habe, an das Beru- fungsgericht versandt. Der Sendevorgang, der den OK-Vermerk trage, habe ausweislich des Sendeberichts 14.54 Minuten gedauert. Bei der Versendung habe er ein erst am 17. September 2002 neu angeschafftes Faxgerät benutzt. Die Berufung, die er zusammen mit einem 20-seitigen Urteil übersandt habe, die also insgesamt 22 Seiten umfaßt habe, sei mit einem typengleichen Gerät in 11 Minuten und 4 Sekunden übermittelt worden, was einer Übertragungszeit von ca. 30 Sekunden pro Seite entspreche. Wenn die Übertragung der Beru- fungsbegründung nahezu 50 Sekunden pro Blatt betragen habe, müßten Lei- tungsstörungen vorgelegen haben. Auch die Statusberichte anderer Telefax- sendungen belegten, daß die Übertragungszeiten nur ca. 14-15 Sekunden pro Seite betragen hätten. Bei Beginn der Übertragung um 23.45 Uhr habe sich der Prozeßbevoll- mächtigte der Beklagten im übrigen vergewissert, daß die Verbindung zum Empfangsgerät hergestellt gewesen sei. Wenn zu diesem Zeitpunkt keine Ver- bindung hätte hergestellt werden können, hätte der Schriftsatz in weniger als 10 Minuten in den Nachtbriefkasten des Gerichts geworfen werden können. Das Berufungsgericht hat zu den technischen Fragen, die für die Ent- scheidung von Bedeutung sind, ob die Versäumung der Berufungsbegrün- - 4 - dungsfrist ohne ein Verschulden des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten erfolgt ist, ein Sachverständigengutachten eingeholt. Es hat die Berufung wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist verworfen und den Antrag auf Wiedereinsetzung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Be- klagte sein Begehren auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und Abwei- sung der Klage weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Der Beklagten ist unter Aufhebung des Beru- fungsurteils Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil sie ohne Verschulden verhindert war, die Frist zur Berufungsbegründung einzuhalten. I. 1. Das Berufungsgericht stellt fest, daß ausweislich des ausgedruckten Kontrollabschnitts des mit Funkuhr gesteuerten Empfangsgeräts der Sendevor- gang am 2. Oktober 2002 um 0.00 Uhr beendet gewesen sei und damit das Ende der Übermittlung erst nach Datumswechsel stattgefunden habe. 2. Das Berufungsgericht hält den Wiedereinsetzungsantrag für unbe- gründet. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, daß sie ohne ihr Ver- schulden die Frist zur Berufungsbegründung versäumt habe. Ihr Prozeßbevoll- mächtigter habe nicht darauf vertrauen dürfen, daß die Übermittlung des Schriftstücks in ca. 8-9 Minuten abgeschlossen würde. - 5 - Soweit in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsge- richts und des Bundesgerichtshofs ein Vertrauen in bestimmte Übermittlungs- zeiten statuiert worden sei, betreffe dies den Briefverkehr bzw. die Telexüber- tragung. Anders zu beurteilen sei die Telefaxübertragung. Insofern habe der Sachverständige festgestellt, daß die beteiligten Geräte im sogenannten Hand- shake-Verfahren kommunizierten. Dabei würden zwischen den beteiligten Ge- räten Herstellername und Kennung ausgetauscht und wechselseitig mitgeteilt, mit welcher Geschwindigkeit und mit welcher Auflösung gearbeitet werde, wel- ches Übertragungsverfahren benutzt werde und ob etwa bei der Übertragung einzelner Seiten Probleme aufträten. Es werde nicht zeichenweise, sondern bildpunktweise übertragen, wobei die Qualitätskriterien einstellbar seien. Die Dauer der Übertragung einer Seite hänge wesentlich von der Art des Text- stücks ab. Eine leere Seite oder eine Seite mit wenig Text werde wesentlich schneller übertragen als Grafiken, die besonders lange dauerten. Anders als beim früheren Telexdienst, wo es wegen der amtlichen War- tung eine hohe Übertragungssicherheit gegeben habe, unterlägen die Telefax- einrichtungen dem eigenverantwortlichen Bereich der Benutzer. Die Qualität einer Daten- oder Faxübertragung im Telefonnetz sei nicht garantiert. Der Grund der Verzögerung sei später nicht mehr feststellbar. In der Übertragungs- geschwindigkeit von 4.800 bps wie hier liege per se keine Störung des Sende- gerätes, sie könne auch auf eine Störung in den beteiligten Netzen oder im Empfangsgerät hinweisen, was auch umgekehrt gelte. Ein Vertrauen darauf, daß die Übertragung bis vor 0.00 Uhr beendet werden würde, sei aus techni- scher Sicht nicht begründet gewesen. Man wisse nie, welchen Zustand die be- teiligten Geräte und die internen und externen Netze aufwiesen. Im Hinblick auf diese gutachtlichen Äußerungen ist das Berufungsgericht der Ansicht, von einer unverschuldeten Versäumnis der Beklagten könne nicht - 6 - ausgegangen werden. Da letztlich nicht zu klären sei, warum der Übertra- gungsvorgang länger als die anderen Übermittlungen gedauert habe, und denkbar sei, daß geringfügige Störungen in einem der beteiligten Geräte oder der beteiligten internen Netze aufgetreten seien, habe die Beklagte nicht glaub- haft gemacht, daß eine Störung außerhalb ihres Verantwortungsbereichs oder im Empfangsgerät gelegen habe. Anhaltspunkte für einen Fehler im gerichtli- chen Empfangsgerät bestünden nicht. Die Sachlage unterscheide sich von der Situation im Briefverkehr, wo es Erklärungen der Post hinsichtlich einer norma- lerweise zu erwartenden Beförderungsdauer gebe. Die Sache sei vielmehr ähn- lich dem Straßenverkehr, wo ebenfalls mit Verzögerungen zu rechnen sei, die einzukalkulieren seien. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Teilen nicht stand. 1. Zutreffend ist, daß die Berufungsbegründung verspätet erfolgt ist. Die Begründungsfrist endete mit Ablauf des 1. Oktober 2002. Sie ist nach den zu- treffenden und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Beru- fungsurteils am 2. Oktober 2002 0.00 Uhr beim Berufungsgericht eingegangen. Damit war die Berufungsbegründungsfrist abgelaufen, weil zu diesem Zeitpunkt der 2. Oktober 2002 begann (vgl. BGH, Beschluß vom 24. Juli 2003 – VII ZB 8/03, BauR 2003, 1924 = ZfBR 2003, 766; BFH, Beschluß vom 2. März 2000, VII B 137/99, BFH/NV 2000, 1344; vom 25. November 2003, VII R 9/03, BFH/NV 2004, 529 jeweils in Juris dokumentiert). - 7 - 2. Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht der Be- klagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Versäumung der Beru- fungsbegründungsfrist versagt hat. Den Prozeßbevollmächtigten der Beklagten trifft an der Versäumung der Frist kein Verschulden. a) Ein schuldhaftes Fehlverhalten des Prozeßbevollmächtigten der Be- klagten an der Versäumung der Frist zur Berufungsbegründung liegt nicht darin, daß er erst um 23.45 Uhr mit der Versendung der Berufungsbegründungsschrift per Fax begonnen hat. Der Bürger ist berechtigt, die ihm vom Gesetz einge- räumten prozessualen Fristen bis zu ihrer Grenze auszunutzen (vgl. BVerfG, Beschluß vom 7. Mai 1991 - 2 BvR 215/90, NJW 1991, 2076 m.w.N.). b) Daß durch den verspäteten Eingang des Berufungsbegründungs- schriftsatzes die Frist versäumt wurde, beruht nicht auf einem schuldhaften Fehlverhalten des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten. Der Anspruch auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes verbietet es den Gerichten, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu recht- fertigender Weise zu erschweren. Die Gerichte dürfen daher bei der Auslegung der die Wiedereinsetzung begründenden Vorschriften die Anforderungen an das, was der Betroffene veranlaßt haben muß, nicht überspannen. Wird von einem Gericht für die Zusendung fristwahrender Schriftsätze der Übermitt- lungsweg durch Telefax eröffnet, so dürfen die aus den technischen Gegeben- heiten dieses Kommunikationsmittels herrührenden besonderen Risiken nicht auf den Nutzer dieses Mediums abgewälzt werden. Insbesondere hat der Nut- zer mit der Wahl eines anerkannten Übermittlungsmediums, der ordnungsge- mäßen Nutzung eines funktionsfähigen Sendegeräts und der korrekten Eingabe der Empfängernummer das seinerseits Erforderliche zur Fristwahrung getan, - 8 - wenn er so rechtzeitig mit der Übermittlung beginnt, daß unter normalen Um- ständen mit ihrem Abschluß vor 0.00 Uhr zu rechnen ist (BVerfG, Beschluß vom 1. August 1996 - 1 BvR 121/95, NJW 1996, 2857 m.w.N.; BGH, Beschlüs- se vom 1. Februar 2001 - V ZB 33/00, NJW-RR 2001, 916, vom 17. Mai 2004 – II ZB 22/03, NJW 2004, 2525). Das Berufungsgericht hat bei der Wertung des Verschuldens des Pro- zeßbevollmächtigten der Beklagten diese Grundsätze verkannt. aa) Es beurteilt, nachdem es sich selbst erst die technischen Kenntnisse durch Einholung eines Sachverständigengutachtens verschafft hat, das Ver- schulden eines Rechtsanwalts nicht danach, was von diesem an Kenntnissen hinsichtlich des Übermittlungsvorgangs der Faxübertragung erwartet werden kann, sondern nach den Kenntnissen und Erfahrungen eines technischen Sachverständigen. Damit stellt es bereits bei der Beurteilung des Verschuldens verfehlte Anforderungen. bb) Es bedarf keiner Entscheidung, mit welcher Übertragungszeit ein Rechtsanwalt bei der Übermittlung eines Schriftsatzes per Telefax normaler- weise rechnen darf. Den Prozeßbevollmächtigten der Beklagten trifft jedenfalls unter den gegebenen Umständen kein Verschulden an der Fristversäumung. Er hat ein neues Telefaxgerät benutzt, mit dem innerhalb der noch zur Verfügung stehenden Zeit eine Übertragung des Schriftsatzes jedenfalls möglich war. Er hat sich weiter davon überzeugt, daß die Verbindung zum Empfangsgerät zu einem Zeitpunkt hergestellt wurde, als sogar noch eine anderweitige Übermitt- lung des Schriftsatzes möglich war. Er durfte darauf vertrauen, daß die Über- mittlung nicht wesentlich länger dauern würde als die bisherigen Schriftsätze an das Berufungsgericht. Insofern hat der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten glaubhaft gemacht, daß die Übermittlung der Berufungsschrift mit den über- - 9 - sandten Anlagen eine Zeit von ca. 30 Sekunden pro Seite gedauert hat. Er hat weiter durch Vorlage von Statusberichten belegt, daß andere Schriftstücke nur eine Übertragungszeit von ca. 14-15 Sekunden pro Seite benötigten. Bei dieser Sachlage mußte er nicht damit rechnen, daß für die Übermittlung des Beru- fungsbegründungsschriftsatzes nahezu 50 Sekunden pro Seite erforderlich sein würden, auch wenn mit dieser Sendedauer nach Ansicht des Sachverständigen "rein technisch" hätte gerechnet werden müssen. cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist wegen der Technik der Faxübermittlung nicht eine andere Beurteilung angebracht als bei der Übermittlung durch die Post oder der Übermittlung per Telex. Auch dort wird, was das Berufungsgericht nicht verkennt, nicht eine bestimmte Postlaufzeit oder Telexübermittlungszeit zugesichert. Für die Beurteilung maßgebend ist vielmehr, mit welcher durchschnittlichen Übermittlungszeit der Versender rech- nen durfte. - 10 - Mit einer Übertragungszeit von 50 Sekunden pro Seite eines Textes mußte der Prozeßbevollmächtigte im Hinblick auf die im übrigen glaubhaft ge- machten Sendezeiten nicht rechnen. Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner

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