XI ZR 90/03

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 90/03 Verkündet am: 22. Juni 2004 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____________________ ZPO n.F. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Auch wenn durch das angefochtene Urteil nur über den Grund des Anspruchs entschieden worden ist, setzt eine Zurückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszuges einen entsprechenden Antrag einer Partei voraus. BGB a.F. § 276 Fa, Fb Die Überweisungsbank trifft ausnahmsweise eine Rückfragepflicht gegenüber dem Auftraggeber, wenn sich der Verdacht eines Mißbrauchs der Vertre- tungsmacht durch dessen Vertreter aufdrängen muß. BGH, Urteil vom 22. Juni 2004 - XI ZR 90/03 - OLG Jena LG Gera - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 22. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. Joeres, Dr. Wassermann, die Richterin Mayen und den Rich- ter Dr. Appl für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevisi- on der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 11. Februar 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei- dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aufgrund gepfändeten und ihr zur Einziehung überwiesenen Rechts der J. GmbH (im folgenden: Generalübernehmerin) wegen pflichtwidriger Ausführung zweier Überweisungsaufträge in Anspruch. Dem liegt folgen- der Sachverhalt zugrunde: - 3 - Die Generalübernehmerin verpflichtete sich mit Kauf- und Bauver- pflichtungsvertrag vom 17. November 1994 gegenüber der A. mbH (im folgenden: Investorin) zur Übereignung eines Grundstücks in Z. und zur Errichtung eines Wohn- und Gewerbeobjekts auf diesem Grundstück. Die Beklagte war kontoführendes Institut sowohl der Investorin als auch der Generalüber- nehmerin. Sie stellte zugunsten der Generalübernehmerin den von der Investorin geschuldeten Kaufpreis von 21.030.513 DM auf einem bei ihr geführten Konto zur Verfügung, ließ sich das Kontoguthaben aber zur Sicherung aller ihrer Forderungen gegen die Generalübernehmerin ver- pfänden. Mit Generalunternehmervertrag vom 20. Dezember 1994 beauf- tragte die Generalübernehmerin die Klägerin mit der schlüsselfertigen Erstellung des Bauvorhabens. Diesen Vertrag kündigte sie im Januar 1996 wegen Bauverzögerungen. Mit der Fertigstellung des Bauvorha- bens beauftragte sie sodann am 1. März 1996 die - unter derselben Adresse wie die Investorin ansässige und auch personell mit dieser ver- flochtene - M. KG (im folgen- den: M. ). Bei Abschluß dieses Vertrages wurde die Generalüber- nehmerin durch Rechtsanwalt S. vertreten, der in ihrem Namen zugleich mit der Investorin eine Vereinbarung über die Abwicklung der an die M. zu leistenden Zahlungen traf (im folgenden: Anweisungsver- einbarung). Darin wies die Generalübernehmerin die Beklagte unter an- derem an, Überweisungen/Auszahlungen an die M. auch auf Wei- sung der Investorin vorzunehmen, "wenn Rechnungen vorgelegt werden, die einen Auszahlungsanspruch begründen" und erteilte der Investorin eine unwiderrufliche Vollmacht, der Beklagten Anweisungen zur "Ausbe- zahlung/Überweisung von Geldern" vom Konto der Generalübernehmerin an die M. zu erteilen, wobei von dieser Vollmacht nur Gebrauch ge- - 4 - macht werden dürfe, wenn Rechnungen der M. vorlägen, "die einen Auszahlungsanspruch begründen". Die Beklagte nahm in der Folge von dem Konto der Generalüber- nehmerin mehrere Auszahlungen an die M. vor. Zuletzt überwies sie auf Weisung der Investorin, die dabei jeweils Abschlagsrechnungen der M. sowie Bautenstandsberichte vorlegte, am 25. September 1996 einen Betrag von 1.476.000 DM und am 8. Oktober 1996 einen Betrag von 494.732,02 DM zu Lasten der Generalübernehmerin auf das eben- falls bei ihr geführte Konto der M. . Wegen dieser beiden Zahlungen nebst Zinsen nimmt die Klägerin sie mit der vorliegenden Klage aufgrund gepfändeten und ihr zur Einziehung überwiesenen Rechts der General- übernehmerin in Anspruch. Über deren Vermögen war bereits am 23. August 1996 ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens gestellt worden, der in der Folge mangels Masse abgewiesen wurde. Auch die Investorin und die M. gerieten in Vermögensverfall. Das Landgericht hat den auf Zahlung von 1.970.732,80 DM nebst Zinsen gerichteten Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen und den Rechtsstreit zur Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des Klageanspruches an das Landgericht zurückverwiesen. Die Beklagte verfolgt mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Kläge- rin erstrebt mit der Anschlußrevision eine Aufhebung des Berufungsur- teils, soweit das Berufungsgericht den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen hat. - 5 - Entscheidungsgründe: A. Die Revision und die Anschlußrevision sind statthaft (§§ 542, 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Zwar fehlt es angesichts der auf die Umstände des Einzelfalles abstellenden Entscheidung des Berufungsgerichts an einem Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Der Senat ist an die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht aber gebun- den (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO). B. Die Revision und die Anschlußrevision sind auch begründet. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverwei- sung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe gegen die Beklagte dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu. Die Be- klagte habe die Auszahlungen vom 25. September und 8. Oktober 1996 - 6 - nicht ohne vorherige Rückfrage bei der Generalübernehmerin vornehmen dürfen. Über die von der Rechtsprechung anerkannten Fallgruppen von Hinweis- und Aufklärungspflichten der Bank hinaus sei die Beklagte hier bei einer Gesamtschau der Umstände des Falles verpflichtet gewesen, vor einer Auszahlung bei der Generalübernehmerin nachzufragen, ob die ihr - der Beklagten - erteilten Anweisungen tatsächlich ausgeführt wer- den sollten. Eine solche Pflicht habe wegen der für die Beklagte erkenn- baren wirtschaftlichen Schwierigkeiten bei der Vertragsabwicklung, der personellen Verflechtung der Investorin mit der M. und der Schrei- ben der Generalübernehmerin vom 30. März 1996 sowie vom 28. August 1996 bestanden. In dem ersten Schreiben hatte die Generalübernehme- rin mitgeteilt, Rechtsanwalt S. sei von ihr zu einem Zahlungsauf- trag über 1,5 Millionen DM nicht bevollmächtigt, im zweiten hatte sie darauf hingewiesen, hinsichtlich einer Rechnung der M. vom 23. August 1996 bestehe kein Auszahlungsanspruch. Schließlich seien auch die Bautenstandsberichte zu berücksichtigen, die nicht ohne weite- res widerspruchsfrei nachvollzogen werden könnten. Auch durch die An- weisungsvereinbarung sei die Beklagte nicht zur ungeprüften Auszah- lung berechtigt gewesen. Da diese Vereinbarung ausdrücklich eine Be- schränkung der Anweisungsbefugnis der Beklagten für den Fall vorsehe, daß Rechnungen vorgelegt würden, die einen Auszahlungsanspruch be- gründeten, habe sich die Beklagte vor einer Auszahlung zumindest bei der Generalübernehmerin über die Berechtigung des Auszahlungsan- spruchs rückversichern müssen. Für die Höhe des der Klägerin zustehenden Zahlungsanspruchs komme es darauf an, in welcher Höhe der M. Ansprüche gegenüber der Generalübernehmerin zustünden. Deshalb sei das Verfahren nach - 7 - § 538 ZPO n.F. zur weiteren Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des Klageanspruches an das Landgericht zurückzuverweisen. II. 1. Revision der Beklagten a) Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht den Klageanspruch dem Grunde nach für gerecht- fertigt erachtet hat, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. aa) Von Rechtsirrtum beeinflußt ist bereits der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, das zur Begründung einer Pflichtverletzung an die insbesondere im Zusammenhang mit steuersparenden Bauherren- oder Erwerbermodellen entwickelten Grundsätze zu den Aufklärungspflichten einer Bank bei Abschluß eines Darlehensvertrages (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523 m.w.Nachw.) an- knüpft. Wie die Revision zu Recht rügt, geht es im vorliegenden Fall nicht um vorvertragliche Aufklärungspflichten der Bank, sondern um de- ren Sorgfaltspflichten bei der Ausführung von Überweisungsaufträgen. Hierfür gelten nach gefestigter Rechtsprechung Besonderheiten, die das Berufungsgericht unbeachtet gelassen hat. Grundsätzlich obliegen den am Überweisungsverkehr beteiligten Banken keine Warn- und Schutzpflichten gegenüber den Überweisenden und den Zahlungsempfängern. Die Banken werden hier nur zum Zwecke eines technisch einwandfreien, einfachen und schnellen Zahlungsver- - 8 - kehrs tätig und haben sich schon wegen dieses begrenzten Geschäfts- zwecks und der Massenhaftigkeit der Geschäftsvorgänge grundsätzlich nicht um die beteiligten Interessen ihrer Kunden zu kümmern. Sie müs- sen sich vielmehr streng innerhalb der Grenzen des ihnen erteilten for- malen Auftrags halten (st.Rspr., Senatsurteile vom 5. März 1991 - XI ZR 61/90, WM 1991, 799, 800 und vom 14. Januar 2003 - XI ZR 154/02, WM 2003, 430, 433 m.w.Nachw.). Nur ausnahmsweise gilt etwas ande- res, wenn Treu und Glauben es nach den Umständen des Falles gebie- ten, den Auftrag nicht ohne vorherige Rückfrage beim Auftraggeber aus- zuführen, um diesen vor einem möglicherweise drohenden Schaden zu bewahren. Einen solchen Ausnahmefall hat die Rechtsprechung ange- nommen, wenn der beauftragten Bank der ersichtlich unmittelbar bevor- stehende wirtschaftliche Zusammenbruch des Überweisungsempfängers oder der Empfangsbank bekannt ist (BGH, Urteile vom 9. März 1961 - II ZR 105/60, WM 1961, 510, 511, vom 29. Mai 1978 - II ZR 89/76, WM 1978, 588, 589 und vom 29. September 1986 - II ZR 283/85, WM 1986, 1409 f.), wenn unklar ist, ob die erteilte Weisung fortbesteht oder nicht (Senatsurteil vom 20. November 1990 - XI ZR 107/89, WM 1991, 57, 59, insoweit in BGHZ 113, 48 ff. nicht abgedruckt), oder wenn sich der Verdacht des Mißbrauchs der Vertretungsmacht durch ei- nen Vertreter aufdrängen muß (BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 70/74, WM 1976, 474). bb) Umstände, die nach Maßgabe dieser Grundsätze geeignet wä- ren, eine ausnahmsweise bestehende Rückfragepflicht der Beklagten zu begründen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. - 9 - (1) Die nach Auffassung des Berufungsgerichts im Rahmen einer Gesamtschau zu berücksichtigenden Umstände rechtfertigen die An- nahme einer aus Treu und Glauben folgenden Rückfragepflicht der Bank gegenüber der Kontoinhaberin schon deshalb nicht, weil diese nach den getroffenen Feststellungen insoweit nicht schutzbedürftig war. Kennzeichnend für die Ausnahmefälle, in denen die Rechtspre- chung aus Treu und Glauben eine Rückfragepflicht der Überweisungs- bank angenommen hat, ist insbesondere die fehlende Kenntnis des Auf- traggebers von den die Hinweispflicht begründenden Umständen. Dieser soll, weil er anders als die Bank nicht über die entsprechenden Informa- tionen verfügt, durch die Rückfrage in die Lage versetzt werden, Maß- nahmen zu ergreifen, um Schaden zu verhindern. Dessen bedurfte es bei den vom Berufungsgericht für maßgeblich erachteten Umständen nicht. Sie waren der Generalübernehmerin als Auftraggeberin bereits bekannt, ohne daß diese ihrerseits Maßnahmen zu ihrem Schutz getroffen hätte. Dies gilt für den bereits zuvor über ihr Vermögen gestellten Konkursan- trag ebenso wie für die zwischen ihr und der Investorin aufgetretenen Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung von Zahlungen an die M. sowie schließlich für die enge persönliche Verflechtung der Inve- storin mit der M. . Nach den bislang getroffenen Feststellungen ist kein Grund ersichtlich, weshalb angesichts dieser Umstände aus Treu und Glauben eine Rückfragepflicht der Bank gegenüber der General- übernehmerin bestehen sollte, zumal diese ihrerseits in Kenntnis der Umstände keinen Anlaß gesehen hatte, etwas zu unternehmen, um mög- lichen Schaden zu verhindern. Sie hat im Gegenteil durch Genehmigung des Bauvertrags mit der M. die Gefahr ihr nachteiliger Verfügungen durch die Investorin selbst erst geschaffen, deren Überweisungsaufträge - 10 - über einen längeren Zeitraum geduldet und nicht einmal nach dem Kon- kursantrag vom 23. August 1996 oder mit Rücksicht auf die ihrer Mei- nung nach nicht berechtigte Abschlagsrechnung der M. vom selben Tag Vorsorge getroffen, um weitere - ihr möglicherweise nachteilige - Verfügungen der Investorin zu unterbinden. (2) Auch im übrigen hat das Berufungsgericht bislang keine aus- reichenden Feststellungen getroffen, die eine Rückfragepflicht der Be- klagten hinsichtlich der beiden streitgegenständlichen Weisungen hätten begründen können. (a) Das gilt zunächst für eine mögliche Rückfragepflicht mit der Begründung, es sei unklar gewesen, ob die erteilte Weisung fortbestan- den habe (vgl. Senatsurteil vom 20. November 1990 aaO). Zwar hat das Berufungsgericht auf die Schreiben der Generalübernehmerin vom 30. März und 28. August 1996 verwiesen. Es hat aber nicht festgestellt, daß angesichts dieser Schreiben im Zeitpunkt der beiden Überweisungs- aufträge vom 25. September und vom 8. Oktober 1996 Unklarheit be- stand, ob die der Beklagten erteilte Weisung der Generalübernehmerin vom 1. März 1996, Überweisungen an die M. auch auf Weisung der Investorin vorzunehmen, fortbestand oder nicht. (b) Eine Rückfragepflicht der Beklagten ergibt sich auf der Grund- lage der bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines möglicherweise pflichtwidrigen Ver- treterhandelns der Investorin bei der Erteilung der Überweisungsaufträ- ge. Der Hinweis des Berufungsgerichts auf die enge personelle Verflech- tung der Investorin mit der M. und auf die Schreiben der General- - 11 - übernehmerin, mit denen diese Bedenken gegen die in ihrem Namen ent- faltete Tätigkeit des Rechtsanwalts S. erhoben und einer frühe- ren Abschlagsrechnung der M. widersprochen hatte, genügen hierzu ebensowenig wie der Umstand, daß die Investorin gemäß Ziffer 3 Abs. 3 der Anweisungsvereinbarung vom 1. März 1996 von der ihr erteilten Voll- macht nur Gebrauch machen durfte, wenn Rechnungen der M. vorlagen, die einen Auszahlungsanspruch begründeten. Dabei kann da- hinstehen, ob - wie die Revision meint - die Beschränkung der Anwei- sungsbefugnis ausschließlich das Innenverhältnis zwischen der General- übernehmerin als Vollmachtgeberin und der Investorin als Bevollmächtig- ter betrifft oder ob die unklaren Ausführungen des Berufungsgerichts - wie die Revisionserwiderung annimmt - dahin zu verstehen sind, die Vollmacht der Investorin sei, obwohl der Vertrag zwischen der M. und der Generalübernehmerin über deren Verpflichtung zur Erteilung ei- ner Vollmacht eine solche Beschränkung nicht enthielt und obwohl im Vertretungsrecht der Grundsatz der Unabhängigkeit der Vertretungs- macht von Pflichtenbindungen im Innenverhältnis gilt, auch im Außen- verhältnis auf solche Weisungen beschränkt, denen ein materiell- rechtlicher Auszahlungsanspruch der M. zugrunde liegt. In beiden Fällen rechtfertigen die bislang getroffenen Feststellungen keinen Scha- densersatzanspruch wegen Verletzung einer nebenvertraglichen Rück- fragepflicht der Beklagten. Sofern man - wie die Revision - davon ausgeht, die Vollmachtsbe- schränkung betreffe ausschließlich das Innenverhältnis zwischen der Generalübernehmerin und der Investorin, scheidet eine Rückfragepflicht der Bank gegenüber ihrem Kunden schon deshalb aus, weil nach ständi- ger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich der Vertrete- - 12 - ne das Risiko eines Vollmachtsmißbrauchs zu tragen hat. Die Bank hat keine Prüfungspflicht, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist, von einer nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht nur begrenzten Gebrauch zu machen, es sei denn der Bank mußte sich der Verdacht eines beachtlichen Mißbrauchs der Vollmacht aufdrängen (Senat BGHZ 127, 239, 241 f. m.w.Nachw.; BGH, Urteil vom 17. No- vember 1975 - II ZR 70/74, WM 1976, 474). Das ist der Fall, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so daß beim Vertragspartner begründete Zweifel entstehen mußten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachts- momente voraussetzende objektive Evidenz des Mißbrauchs (Senat, BGHZ 127 aaO m.w.Nachw. sowie Urteile vom 28. April 1992 - XI ZR 164/91, WM 1992, 1362, 1363, vom 19. April 1994 - XI ZR 18/93, WM 1994, 1204, 1206 und vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618). Hierzu fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts. Auch wenn man - wie die Revisionserwiderung - davon ausgeht, die Vollmacht der Investorin sei mit Wirkung im Außenverhältnis zur Be- klagten auf solche Weisungen beschränkt, denen ein materiell-recht- licher Auszahlungsanspruch der M. zugrunde liegt, ist die Annahme einer ausnahmsweise bestehenden nebenvertraglichen Rückfragepflicht der Beklagten nicht gerechtfertigt. In diesem Fall stellt sich die Frage einer Schutzpflicht der Bank gegenüber ihrem Kunden nicht, da diesem durch die Weisung eines nicht ausreichend bevollmächtigten Vertreters kein Schaden entstehen kann, vor dem die Bank ihn schützen müßte. Verfügt die Bank aufgrund der Weisung eines solchen Vertreters über das Konto des Kunden unberechtigterweise, so wird seine durch das - 13 - ausgewiesene Kontoguthaben verkörperte Geldforderung gegen die Bank nicht berührt (BGHZ 121, 98, 106). b) Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus ande- ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Nach den bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsge- richts läßt sich ein Zahlungsanspruch auch nicht aus einer unberechtig- ten Kontobelastung mit den Beträgen aus den Überweisungen an die M. vom 25. September 1996 und vom 8. Oktober 1996 herleiten. Zwar kann der Kontoinhaber bei einer unberechtigten Belastungs- buchung von seiner Bank verlangen, die Buchung rückgängig zu machen (BGHZ 121, 98, 106; BGH, Urteile vom 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, WM 1994, 1420, 1422, vom 19. Juni 2001 - VI ZR 232/00, WM 2001, 1460, 1461, vom 10. Juli 2001 - VI ZR 206/00, WM 2001, 1515, 1516 und vom 19. Juli 2001 - IX ZR 62/00, WM 2001, 1605, 1606). Bisher steht angesichts der unklaren Ausführungen des Berufungsgerichts aber we- der fest, daß die der Investorin erteilte Vollmacht mit Außenwirkung ge- genüber der Beklagten auf solche Anweisungen beschränkt ist, denen ein Auszahlungsanspruch der M. zugrunde liegt, noch daß dies bei den streitgegenständlichen Überweisungen nicht der Fall war. Abgese- hen davon steht auch nicht fest, daß die Generalübernehmerin ohne die Belastung ihres Kontos mit den streitgegenständlichen Überweisungsbe- trägen einen Anspruch auf Auszahlung ihres Kontoguthabens gegen die Beklagte hätte. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin durfte die Generalübernehmerin über das fragliche Kontoguthaben nur mit Geneh- migung der Investorin und der Beklagten verfügen, weil es ausschließlich - 14 - der Realisierung des Bauvorhabens dienen sollte, das von der General- übernehmerin nie fertiggestellt wurde. Zudem war das Kontoguthaben an die Beklagte verpfändet. Es bedarf daher ggf. auch noch der Aufklärung, ob im Falle unberechtigter Kontobelastung ein Anspruch der General- übernehmerin auf Auszahlung eines Guthabens besteht. 2. Anschlußrevision der Klägerin Die Anschlußrevision der Klägerin hat Erfolg. a) Da die Klägerin eine abschließende Sachentscheidung des Be- rufungsgerichts begehrt hatte, ist sie durch die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht beschwert und kann das Berufungsurteil des- halb mit der Anschlußrevision angreifen (vgl. Senatsurteile vom 30. Oktober 1990 - XI ZR 173/89, NJW 1991, 704 und vom 18. Februar 1997 - XI ZR 317/95, NJW 1997, 1710 sowie BGH, Urteil vom 5. No- vember 1997 - XII ZR 290/95, NJW 1998, 613, 614, jeweils m.w.Nachw.). b) Mit Recht macht sie auch geltend, das Berufungsgericht, das gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO die Zivilprozeßordnung in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 anzuwenden hatte, sei nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO nicht berechtigt gewesen, von einer eigenen Entscheidung in der Sache abzusehen, weil es an ei- nem Antrag auf Zurückverweisung durch mindestens eine Partei gefehlt habe. Ein solcher Antrag ist nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut auch in den Fällen des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO erforderlich (Al- bers, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 62. Aufl. § 538 - 15 - Rdn. 22; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 538 Rdn. 5; Zöller/Gummer/ Heßler, ZPO 24. Aufl. § 538 Rdn. 4, 43). III. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs- gericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Nobbe Joeres Wassermann Mayen Appl