BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 4/03 vom 24. Juli 2003 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR_ ja KWG § 37 (i.d.F. v. 9.9.1998); InsO § 15 Abs. 1 Der vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen bestellte Abwickler war auch schon vor der Einführung des § 37 Abs. 2 KWG durch das Vierte Finanzmarktförde- rungsgesetz (BGBl. I 2002, S. 2010) zur Stellung eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des unerlaubte Bankgeschäfte betreiben- den Unternehmens befugt. Dies gilt selbst dann, wenn das Unternehmen neben den unerlaubten Bankgeschäften auch Geschäfte betreibt, auf die sich der Aufgabenbe- reich des Abwicklers nicht erstreckt. BGH, Beschluß vom 24. Juli 2003 - IX ZB 4/03 - LG Berlin AG Charlottenburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Dr. Bergmann am 24. Juli 2003 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß der Zivilkammer 81 des Landgerichts Berlin vom 13. Dezember 2002 wird auf Kosten der Schuldnerin zurückgewiesen. Wert der Beschwerde: bis 260.000 Gründe: I. Die Schuldnerin, eine GmbH, befaßt sich mit der Erarbeitung und Ver- marktung von Konzepten zur Vermögensentwicklung, der Vermögensbetreuung und der Erbringung von Finanzdienstleistungen. Ihren Kunden bot sie unter anderem ein Anlagemodell an, bei dem diese einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im folgenden: stille GbR) beitraten, die ihrerseits als stille Gesell- schafterin an der Schuldnerin beteiligt ist. Die Kunden erklärten bei Vertrags- schluß einen Rangrücktritt; danach sollte die Einlage aus den nach Abzug son- stiger Verbindlichkeiten verbleibenden Überschüssen der Schuldnerin zurück- - 3 - gewährt werden (Ziff. 8 des Beteiligungsvertrages der stillen GbR mit der Schuldnerin). Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (im folgenden: Bundesauf- sichtsamt) sah darin ein gewerbsmäßig betriebenes Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. Gemäß § 37 KWG untersagte es das weitere Betreiben dieses Einlagengeschäfts und ordnete es die unverzügliche Rück- zahlung sämtlicher Einlagen an. Die sonstige geschäftliche Tätigkeit der Schuldnerin wurde nicht beanstandet. Der gegen den Bescheid eingelegte Wi- derspruch blieb erfolglos. Über die hernach eingereichte Klage ist noch nicht entschieden. Die Schuldnerin schloß, um ihre Verpflichtung zur Rückzahlung der an- gelegten Gelder zu erfüllen, mit der überwiegenden Anzahl der Anleger eine Vereinbarung, wonach unter anderem der zurückzuzahlende Betrag dazu dient, eine neue Beteiligung einzugehen. Daraufhin setzte das Bundesauf- sichtsamt mit Bescheid vom 20. November 2000 nach § 37 Satz 2 KWG a.F. einen Abwickler ein. Dieser stellte mit ausdrücklicher Ermächtigung des Bun- desaufsichtsamts am 11. Dezember 2000 Insolvenzantrag. Nach Einholung eines Insolvenzgutachtens wurde das Insolvenzverfahren am 17. April 2001 eröffnet. Dagegen hat die Schuldnerin sofortige Beschwerde eingelegt. Gegen deren Zurückweisung durch Beschluß vom 13. Dezember 2002 wendet sich die Schuldnerin mit ihrer Rechtsbeschwerde. II. - 4 - Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO i.V.m. §§ 7, 34 Abs. 2 InsO) und zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO), weil die Rechtssache in mehrfacher Hinsicht Fragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft; darüber hinaus ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts auch zur Fortbil- dung des Rechts und Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforder- lich. III. Die Rechtsbeschwerde hat indes keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben zutreffend und ohne durchgreifenden Verfahrensfehler die Voraussetzungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bejaht. 1. Der Abwickler war gemäß § 37 KWG befugt, den Insolvenzantrag zu stellen. a) Das Antragsrecht des Abwicklers ist nunmehr in § 37 Abs. 2 KWG ausdrücklich geregelt. Diese Vorschrift, die erst durch das Vierte Finanzmarkt- förderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I, S. 2010) eingefügt wurde, ist auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar. b) Für das hier maßgebliche frühere Recht ist die Antragsbefugnis des Abwicklers den § 15 Abs. 1 InsO, § 37 KWG a.F. im Wege der Auslegung zu entnehmen. - 5 - aa) Dafür spricht zunächst die Gesetzgebungsgeschichte. Mit der Ein- führung der Möglichkeit, einen Abwickler zu bestellen (Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtli- cher Vorschriften vom 22. Oktober 1997, BGBl. I, S. 2518, 2548) wollte der Ge- setzgeber bewirken, daß der Geschäftsbetrieb darauf überprüft werden kann, ob er gemäß den Anordnungen des Bundesaufsichtsamtes abgewickelt wird, und widrigenfalls ein Abwickler "mit den Kompetenzen eines Geschäftsführers" die notwendigen Abwicklungshandlungen durchführen kann (Regierungsent- wurf BR-Drucks. 963/96 S. 91). Zu den Kompetenzen eines Geschäftsführers gehört im allgemeinen auch die Stellung eines Insolvenzantrags (vgl. § 64 Abs. 1 GmbHG, § 15 InsO). Daß der Gesetzgeber mittlerweile die Antragsbefugnis des Abwicklers ausdrücklich geregelt hat (vgl. oben a), spricht - entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde - nicht dafür, diese Befugnis für das frühere Recht zu ver- neinen. Der Gesetzgeber wollte mit der Novellierung ersichtlich zur Klarstellung beitragen (vgl. Regierungsentwurf zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz BR-Drucks. 936/01 S. 356 f). bb) Für die Antragsbefugnis des Abwicklers sprechen insbesondere Sinn und Zweck der Abwicklung. Mit dieser soll - wie sich aus dem Wortlaut des § 37 KWG a.F. ergibt - die "sofortige Einstellung des (verbotenen) Geschäftsbetriebs" und die "unver- zügliche Abwicklung dieser (verbotenen) Geschäfte" erreicht werden. Im vor- liegenden Fall war der Schuldnerin die Hereinnahme von Anlagegeldern ver- - 6 - boten worden. Damit gehörte zur Abwicklung dieser Geschäfte die Rückzah- lung der Gelder an die Anleger. Bevor ein Abwickler mit einer derartigen Aufgabe beginnt, muß er prü- fen, ob das Vermögen des Geschäftsbetriebs ausreicht, um sämtliche Einlagen zurückzuzahlen. Ist dies nicht der Fall, hat er jede Rückzahlung zu unterlassen. Denn dann muß er davon ausgehen, daß der Geschäftsbetrieb überschuldet ist und somit ein Insolvenzgrund vorliegt. Die Rückzahlung an einzelne Anleger würde unter diesen Umständen dem Grundsatz der gleichmäßigen Befriedi- gung der Insolvenzgläubiger widersprechen. Ein Abwickler, der davon ausge- hen muß, daß der Geschäftsbetrieb insolvenzreif ist, hat nicht nur jede Aus- zahlung zu unterlassen, sondern er ist zumindest befugt - wenn nicht gar ver- pflichtet -, Insolvenzantrag zu stellen. Ohne eigenes Antragsrecht des Abwick- lers wäre die mit der Vorschrift des § 37 KWG a.F. bezweckte wirkungsvolle Unterbindung unerlaubter Bankgeschäfte wesentlich erschwert. Er könnte zwar den Betreiber auffordern, seiner Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags zu genügen. Daß jener dieser Aufforderung nachkommt, ist jedoch nicht gewähr- leistet, nachdem er bereits die vorausgegangenen Weisungen des Bundesauf- sichtsamts nicht befolgt hat. Der Betreiber hätte auf unabsehbare Zeit die Mög- lichkeit, zivilrechtlich wirksam das unerlaubte Einlagengeschäft weiter zu betreiben (vgl. Samm, in: Beck/Samm, KWG § 32 Rn. 75, § 37 Rn. 70; Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG § 32 Rn. 12, § 37 Rn. 10), und zwar sogar dann, wenn zu befürchten ist, daß sich seine wirtschaftliche Situation weiter verschlechtert. Der Abwickler könnte lediglich durch Benachrichtigung der Kunden (vgl. § 37 Satz 2 KWG a.F.) versuchen, einen Gläubigerantrag herbeizuführen. Das wird aber vielfach wenig bewirken, weil die Kunden dem Finanzdienstleister oft ein besonderes Vertrauen entgegenbringen; wenn sie - 7 - die Gefahr der Insolvenz erkennen, kann sie die Furcht vor finanziellen Verlu- sten davon abhalten, den Antrag zu stellen. Diese Ausführungen gelten auch dann, wenn neben den verbotenen Bankgeschäften noch andere, nicht verbotene Geschäfte betrieben werden. In diesem Fall verhindert die Insolvenzeröffnung auch die Fortsetzung der er- laubten Geschäfte, obwohl diese von der Anordnung der Abwicklung nicht be- troffen waren. Diese Folge ist jedoch zum einen unvermeidbar, weil bei einem einheitlichen Geschäftsbetrieb eine Aufspaltung der Vermögensmasse ent- sprechend der Anzahl der Betriebsbereiche nicht möglich ist, und zum anderen gerechtfertigt, weil der Abwickler, der insolvenztypische Maßnahmen allein auf den Bereich der unerlaubten Bankgeschäfte konzentrieren würde, dadurch unter Umständen die Gläubiger aus dem anderen, erlaubten Bereich benachteiligen könnte. 2. Zu Recht haben die Vorinstanzen den Insolvenzgrund der Überschul- dung bejaht. a) Im Vermögensstatus der Schuldnerin waren sämtliche über die stille GbR erfolgten Einlagen als Passiva zu berücksichtigen. aa) Durch die Anordnung des Bundesaufsichtsamts zur unverzüglichen Rückzahlung der Einlagen entstanden entsprechende Verbindlichkeiten der Schuldnerin, die - ungeachtet ihrer Begründung durch Hoheitsakt - ihre Vermö- genslage unmittelbar berührten. Bei öffentlichrechtlichen Verbindlichkeiten hat das Insolvenzgericht von der Rechtmäßigkeit des zugrundeliegenden Be- - 8 - scheids auszugehen, so lange dieser nicht aufgehoben ist. Dies ist bisher nicht geschehen. bb) Die zivilrechtlichen Vereinbarungen, welche die Einleger mit der Schuldnerin bzw. der stillen GbR getroffen haben, rechtfertigen keine abwei- chende Beurteilung. Die Schuldnerin hat durch eine entsprechende Aufforderung (Schreiben vom 13. November 2000) viele Anleger veranlaßt, den zurückzuzahlenden Be- trag "stehenzulassen", um damit eine neue "Beteiligung" einzugehen. Dabei hatten die Anleger zu erklären, sie wüßten, daß gemäß Ziff. 8 des Gesell- schaftsvertrages eine Rangrücktrittsregelung besteht, wodurch die Einlage ei- nen Eigenkapitalcharakter erhält. Den betreffenden Anlegern versprach der Geschäftsführer der Schuldnerin, die Beteiligung mit erheblichem Aufschlag am 1. April 2004 zu erwerben und für die Auszahlung des Kaufpreises persönlich zu haften. Diese Vereinbarungen und einseitigen Erklärungen haben die Ver- pflichtung zur Rückzahlung der Einlagen unberührt gelassen. Es wurden nicht etwa Einlagen zurückgezahlt und neu angelegt, sondern das vom Bundesauf- sichtsamt verbotene Einlagengeschäft wurde rechtsgeschäftlich bestätigt, wo- bei alle Beteiligten wußten, daß eine zeitnahe Rückzahlung der ursprünglichen Einlagen unmöglich gewesen wäre. Der bestätigende Charakter der Abma- chungen zeigt sich bereits daran, daß über die aus der Sicht der Schuldnerin zurückgezahlte Ersteinlage keinerlei Abrechnung erteilt, die Laufzeit der Erst- einlage angerechnet und hinsichtlich sämtlicher Regelungsdetails stillschwei- gend auf den Erstbeitritt verwiesen wurde. Der Schuldnerin ging es allein dar- - 9 - um, durch Vermeidung der Rückzahlungsverpflichtung die Insolvenz abzuwen- den. Der Fälligkeit der Rückzahlungsverpflichtungen steht die Rangrücktritts- erklärung, die in Ziff. 8 des Beteiligungsvertrages der stillen GbR enthalten ist und aufgrund des Schreibens der Schuldnerin vom 13. November 2000 von zahlreichen Anlegern erneut abgeben wurde, nicht entgegen. Dabei kann of- fenbleiben, ob die Rangrücktrittserklärung - wie das Bundesaufsichtsamt ange- nommen hat - etwa wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot (§ 9 AGBG, jetzt § 307 BGB) unwirksam ist. Selbst wenn sie für sich genommen wirksam sein sollte, konnte sie die Fälligkeit der öffentlichrechtlichen Rückzahlungsverpflichtung nicht beseitigen. Der Schuldnerin und den Einlegern, welche die Rangrücktrittserklärungen ver- einbart haben, fehlte die nötige Dispositionsbefugnis. Ob das Bundesauf- sichtsamt die ihm zugewiesenen Aufgaben zum Schutz Privater wahrnimmt, ist umstritten (befürwortend Samm, in: Beck/Samm, § 37 KWG Rn. 33 ff; ableh- nend Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, § 32 KWG Rn. 12 f; vgl. ferner BGH, Vorlagebeschl. v. 16. Mai 2002 - III ZR 48/01, WM 2002, 1266, 1272 f). Einigkeit besteht indes insoweit, als die Bankenaufsicht zumindest auch und in erster Linie öffentlichen Interessen dient. Darüber können Private nicht dispo- nieren. Soweit die Schuldnerin meint, die neuen, auf ihr Schreiben vom 13. November 2000 zurückzuführenden Einlagengeschäfte seien aufgrund der bestätigenden Rangrücktrittserklärungen dem Regelungsbereich der § 1 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 1, § 32 KWG entzogen worden, ist sie auf den Verwaltungsrechts- - 10 - weg zu verweisen. Denn insoweit macht sie geltend, es habe sich die Beurtei- lungsgrundlage eines sofort vollziehbaren Verwaltungsakts geändert. b) Die Aktiva der Schuldnerin übersteigen - selbst wenn insofern die An- gaben der Schuldnerin (474.151,39 DM zuzüglich 397.400 DM) zugrundege- legt werden - nicht die nach dem Vorstehenden zu passivierende Summe der unerlaubten stillen Einlagen (2.830.443,68 DM). 3. Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg eine Verletzung ihres Rechts auf rechtliches Gehör (Art. 103 GG). Soweit das Insolvenzgericht der Schuldnerin allein über die Person des Abwicklers und nicht auch über ihren Geschäftsführer (§ 35 GmbHG) rechtli- ches Gehör gewährt hat, könnte dies freilich Bedenken wecken, weil der Auf- gabenbereich des Abwicklers sich nicht auf alle Geschäftssparten der Schuld- nerin bezog. Dem braucht der Senat aber ebensowenig nachzugehen wie der weiteren Frage, ob ein etwaiger Verstoß im späteren Verfahren geheilt worden ist. Der als übergangen gerügte Vortrag betrifft die Höhe der Aktiva. Dieser Vortrag war für die Entscheidung des Beschwerdegerichts unerheblich (s. oben 2 b). Zum andern rügt die Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht sei auf die Rechtsfrage, ob die Rückzahlungsverpflichtung durch die Vereinbarungen mit den Anlegern erfüllt oder jedenfalls insolvenzrechtlich nicht mehr bedeut- sam sei, nicht eingegangen. Indes sind die Entscheidungsgründe insoweit aus- - 11 - reichend. Eine gerichtliche Entscheidung muß sich nicht mit jedem tatsächli- chen Vorbringen und jedem Rechtsgedanken ausdrücklich befassen (vgl. BGH, Beschl. v. 25. Juli 2002 - V ZR 118/02, WM 2002, 1899, 1900). Sie muß aber erkennen lassen, welche tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwä- - 12 - gungen maßgeblich geworden sind (BGHZ 39, 333, 337; BGH, Urt. v. 23. Juni 1999 - VIII ZR 84/98, NJW 1999, 3192). Die Entscheidungsgründe dürfen sich nicht in nichtssagenden Floskeln erschöpfen. Diesen Anforderungen ist im vor- liegenden Fall genügt, weil das Beschwerdegericht sich der - im wesentlichen zutreffenden - Beurteilung durch das Bundesaufsichtsamt angeschlossen hat. Kreft Ganter Raebel Kayser Bergmann

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