BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 30/03 Verkündet am: 16. Juli 2003 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AVBFernwärmeV § 1 HeizkostenV §§ 6, 7 Zur ergänzenden Vertragsauslegung eines Wärmelieferungsvertrags zwischen einem Energieversorgungsunternehmen und einem Grundstückseigentümer hinsichtlich des Grundkostenanteils für leerstehende Mietwohnungen. BGH, Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 30/03 - Hanseatisches OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juli 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Hübsch, Dr. Beyer, Dr. Wolst und Dr. Frellesen für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseati- schen Oberlandesgerichts Hamburg vom 7. Januar 2003 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist die Rechtsnachfolgerin der Firma t. Gesellschaft für Fernwärme GmbH, die mit der N. H. S. für einen von dieser zu errichtenden Miethäuserkomplex am 20. Dezember 1973 einen Vertrag über den Anschluß an das Fernheizwerk I. geschlossen hatte. Aus diesem Bestand erwarb der Beklagte mehrere Wohngebäude und trat zum 1. November 1989 in den Vertrag vom 20. Dezember 1973 ein. Seit dem 1. März 1989 rechnet die Klägerin die Fernwärme entsprechend der Heiz- kostenverordnung (HeizkostenV) unter Zugrundelegung eines Verteilungs- schlüssels von 50 : 50 zwischen den nach Wohnfläche (Grundkostenanteil) und den nach Verbrauchseinheiten zu verteilenden Kosten ab. - 3 - Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin den Beklagten für die Heizperioden 1. Juli 1998 bis 30. Juni 1999 und 1. Juli 1999 bis 30. Juni 2000 für die in dem Miethäuserkomplex leerstehenden Wohnungen auf Zahlung der auf diese ent- fallenden Wärmekosten in Anspruch, die sie mit 59.260,32 DM errechnet hat. Der Beklagte hält sich zur Übernahme dieser Kosten nicht für verpflichtet und hat im Wege der Widerklage die Feststellung begehrt, daß er auch für den Ab- rechnungszeitraum 1. Juli 2000 bis 30. Juni 2001 zur Zahlung des für leerste- hende Wohnungen errechneten Betrages von 90.158,02 DM abzüglich eines Guthabens von 1.298,22 DM nicht verpflichtet sei. Das Landgericht, das der Klage entsprechend dem Klageantrag durch Versäumnisurteil stattgegeben hatte, hat nach Einspruch des Beklagten dieses Urteil aufrechterhalten und die Widerklage abgewiesen. Die hiergegen gerich- tete Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit seiner - vom Oberlandesgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seine in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiter. Entscheidungsgründe: I. Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt, das Landgericht habe den Beklagten zu Recht verurteilt, die ihm mit den spezifizierten Abrech- nungen für die Heizperioden 1998/1999 und 1999/2000 in Rechnung gestellten Fernwärmekosten für die leerstehenden Mietwohnungen zu bezahlen, und sei- - 4 - ne negative Feststellungsklage betreffend seine Zahlungspflicht bezüglich des für die Heizperiode 2001/2002 in Rechnung gestellten Betrages abgewiesen. Aus der ergänzenden Vertragsauslegung des die Parteien bindenden Vertrages vom 20. Dezember 1973 folge, daß der Beklagte als Hauseigentümer verpflichtet sei, der Klägerin die für leerstehende Wohnungen anfallenden Fernwärmekosten zu bezahlen. Im Gegensatz zu vermieteten Wohnungen ste- he der Klägerin bei leerstehenden Wohnungen kein Mieter gegenüber, mit dem sie einen Kaufvertrag über zu liefernde Fernwärme schließen könne. Daß für diese Wohnungen gleichwohl Kosten anfielen, könne nicht zweifelhaft sein. Zum einen handele es sich um den nach Wohnfläche berechneten Grund- kostenanteil, den die Klägerin nicht zu ihren Gunsten minimieren könne. Die Klägerin sei aber auch gehindert, den Verteilungsschlüssel betreffend die auf qm-Wohnfläche und Verbrauch entfallenden Quoten zu ihren Gunsten zu än- dern. Selbst wenn in leerstehenden Wohnungen keine Verbrauchseinheiten gemessen würden, was in fünf Fällen zutreffend gewesen sei, stehe für diese Wohnungen der sogenannte Grundkostenanteil offen. Im Wege der ergänzen- den Vertragsauslegung seien diese Wärmekosten dem Beklagten als Hausei- gentümer anzulasten. Dieser habe es letztlich zu vertreten, daß der Klägerin für diese Wohnungen kein Vertragspartner zur Verfügung stehe, mit dem sie einen Kaufvertrag über zu liefernde Fernwärme abschließen und auf den sie den streitigen Grundkostenanteil abwälzen könne. Aus in seiner Sphäre liegenden Gründen könne er der Klägerin keinen Vertragspartner zuführen, wobei es nicht darauf ankomme, ob ihn an dem Leerstand ein Verschulden treffe oder dieser eine Folge der allgemeinen Situation des Wohnungsmarktes oder von Struktur- problemen der Gegend sei. - 5 - Im übrigen wiesen die Abrechnungen der Klägerin ganz überwiegend ei- nen Verbrauchsanteil auf, was bedeute, daß bei den vorgenommenen Ablesun- gen an den Meßeinrichtungen ein Verbrauch festgestellt worden sei. Der Be- klagte sei insoweit in die Regelung der AVBFernwärmeV und der HeizkostenV gemäß § 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV einbezogen. Die Abrechnungen enthielten auch keine offensichtlichen Fehler. II. Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision des Beklagten im Ergebnis ohne Erfolg. 1. Soweit nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsge- richts die der Klage zugrundeliegenden Rechnungen der Klägerin einen Ver- brauchsanteil aufweisen, ist der Beklagte zur Zahlung des dafür berechneten Entgelts aufgrund eines geschlossenen Wärmelieferungsvertrags verpflichtet. Durch die mit diesen Rechnungen belegte Entnahme von Fernwärme, die den Umständen nach nur von dem Beklagten veranlaßt worden sein kann, hat der Beklagte konkludent das Angebot der Klägerin zum Abschluß eines entspre- chenden Versorgungsvertrages angenommen (st.Rspr., vgl. zuletzt Senatsurteil vom 30. April 2003 - VIII ZR 279/02 unter II 1 a m.w.Nachw., GE 2003, 872). Als Eigentümer hatte er die Verfügungsgewalt und damit den Zutritt zu den fraglichen leerstehenden Wohnungen, so daß er sich einen dort erfolgten Ver- brauch von Fernwärme zurechnen lassen muß. Damit schuldet der Beklagte sowohl den Grundkosten- wie den Verbrauchskostenanteil der auf diese Woh- nungen entfallenden Rechnungsbeträge. - 6 - 2. Hinsichtlich der fünf leerstehenden Wohnungen, für welche kein Ver- brauch festgestellt worden ist und für die lediglich der Grundkostenanteil gefor- dert wird, liegt eine Regelungslücke vor. a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, trifft der Vertrag vom 20. Dezember 1973 keine Bestimmung darüber, welcher der Vertragspart- ner die Fernwärmekosten für leerstehende Wohnungen in den im Eigentum des Beklagten befindlichen Wohngebäuden zu tragen hat. Entgegen der mit der Gegenrüge der Klägerin vertretenen Ansicht läßt die Auslegung des Vertrages vom 20. Dezember 1973 durch das Berufungsgericht Fehler nicht erkennen. Nach § 1 Nr. 2 des Vertrages hat es die Rechtsvorgängerin der Klägerin (in Zu- kunft: Klägerin) übernommen, die Bewohner und Nutzungsberechtigten der be- zeichneten Wohnungen und Gebäude mit Fernwärme zu versorgen. Gemäß § 3 Nr. 1 hat sie sich zu diesem Zweck zum Betrieb des Fernheizwerkes sowie zur Lieferung und Vorhaltung von Wärme für die jederzeitige Deckung des Wärme- bedarfs der "Firma" (Rechtsvorgängerin des Beklagten: in Zukunft Beklagter) und der Abnehmer (Wohnungseigentümer, Pächter, Mieter und sonstige Nut- zungsberechtigte) verpflichtet. Die Klägerin liefert die Wärme nach Maßgabe des mit den Abnehmern abzuschließenden Wärmeversorgungsvertrages nebst Allgemeinen Bedingungen (§ 3 Nr. 2 des Vertrages), wobei der Beklagte allen Abnehmern im Siedlungsgebiet aufzuerlegen hat, mit der Klägerin bzw. dem jeweiligen Betreiber des Fernheizwerkes den Wärmelieferungsvertrag nebst Allgemeinen Bedingungen zu schließen (§ 5 Nr. 5 des Vertrages). Entspre- chend dieser Regelung ist die Klägerin in der Vergangenheit verfahren und hat mit den jeweiligen Mietern des Beklagten eigene Wärmelieferungsverträge ge- schlossen und mit diesen abgerechnet. Daß mit dem Beklagten als Wohnungs- eigentümer für die fraglichen leerstehenden Wohnungen ein Wärmelieferungs- vertrag konkludent geschlossen worden wäre, ist nicht festgestellt und wegen fehlenden Verbrauchs in diesen Wohnungen auch nicht ersichtlich. - 7 - b) Hierin ist eine Lücke in der Vereinbarung der Parteien zu sehen. Bei Abschluß des Vertrags im Jahre 1973, in den der Beklagte als Rechtsnachfol- ger der "Firma" einbezogen ist, haben die Vertragsparteien nicht bedacht, daß Wohnungen, für die die Klägerin Wärme bereit hält, für einen gewissen Zeit- raum leerstehen können. Es ist davon auszugehen, daß sie diesen Fall geregelt hätten, wenn sie die Möglichkeit, daß ein Mieter als Vertragspartner der Kläge- rin nicht zur Verfügung stand, in ihre Erwägungen einbezogen hätten. Diese Regelungslücke kann im Wege der ergänzenden Vertragsausle- gung geschlossen werden (st.Rspr., vgl. BGHZ 90, 69, 73 f.; Senatsurteil vom 14. März 1990 - VIII ZR 18/89, WM 1990, 1202 unter II 2 c; Senatsurteil vom 17. April 2002 - VIII ZR 297/01, WM 2002, 1229 unter II 1 m.w.Nachw.). Wenn das Berufungsgericht hierbei zu dem Ergebnis gelangt ist, auch insoweit habe der Beklagte als Eigentümer der Wohnungen die Wärmekosten zu tragen, ge- hört dies zum Bereich der tatrichterlichen Feststellungen und kann in der Revi- sionsinstanz nur darauf nachgeprüft werden, ob Auslegungs- und Ergänzungs- regeln, Denk- oder Erfahrungssätze oder wesentliche Umstände unbeachtet gelassen worden sind (BGHZ 111, 110, 115; BGH, Urteil vom 12. Dezember 1997 - V ZR 250/96, WM 1998, 626 unter II 3). Solche Fehler vermag die Revision nicht aufzuzeigen. Soweit sie geltend macht, es sei der Klägerin ohne weiteres möglich, die Wärmelieferung für die Leerwohnungen einzustellen, was auch in Fällen, in denen die Mieter mit der Bezahlung in Verzug seien, so gehandhabt werde, wodurch die Klägerin Einfluß auf die Wärmelieferung und damit auf die Gesamtkosten nehmen könne, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Auch geringere Gesamtkosten der Energieversorgung sind lediglich entsprechend dem gewählten, nur unter den - hier nicht vorliegenden - Voraussetzungen des § 6 Abs. 4 Satz 2 HeizkostenV abänderbaren Verteilungsschlüssel auf die Nutzer umzulegen (§ 18 Abs. 7 - 8 - AVBFernwärmeV, § 1 Abs. 3 HeizkostenV). Damit bleibt, sofern ein Wärmelie- ferungsvertrag mit einem Mieter nicht geschlossen werden kann, der nach der Wohnfläche bemessene Grundkostenanteil ungedeckt. Demgemäß durfte das Berufungsgericht im Hinblick darauf, daß der Klä- gerin nach Sinn und Zweck des Vertrags vom 20. Dezember 1973 ein Anspruch auf das Entgelt für die von ihr erbrachten Versorgungsleistungen für die Wohn- gebäude des Beklagten zustehen sollte, bei angemessener Abwägung der bei- derseitigen Interessen nach Treu und Glauben und im Hinblick auf die Ver- kehrssitte (vgl. BGHZ 127, 138, 142; Senatsurteil vom 14. März 1990 aaO; BGH, Urteil vom 12. Dezember 1997 aaO) annehmen, daß die Vertragspartei- en, wenn sie den regelungsbedürftigen Sachverhalt bedacht hätten, auch eine Verpflichtung des Beklagten zur Tragung der verbrauchsunabhängigen Kosten für leerstehende Wohnungen vereinbart hätten. Da die Klägerin dem Beklagten gegenüber zur Vorhaltung und Lieferung der Wärme für die Gebäude vertrag- lich verpflichtet war und sich darauf langfristig einrichten mußte, der Beklagte andererseits seinen Mietern die Verpflichtung aufzuerlegen hatte, ihren Wär- mebedarf bei der Klägerin zu decken, entspricht es der Billigkeit, wenn der Be- klagte der Klägerin den wohnflächenbezogenen Anteil des Entgelts für den Fall zu erstatten hat, daß er ihr keine abnahmepflichtigen Mieter zur Verfügung stellen konnte. Im übrigen ist in einem derartigen Fall für die Verteilung der Betriebsko- sten in einem Mietverhältnis anerkannt, daß bei der Umlage verbrauchsun- abhängiger Betriebskosten der Vermieter im Verhältnis zur Gesamtheit der Mieter im Regelfall den Kostenanteil zu tragen hat, der auf leerstehende Woh- nungen entfällt, da er das Vermietungsrisiko trägt (vgl. Schmidt-Futterer/ Langenberg, Mietrecht, 8. Aufl., § 556 a BGB Rdnr. 34 ff.; Schmidt- Futterer/Lammel, aaO, § 7 HeizkostenV Rdnr. 14; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., III - 9 - Rdnr. 359; ders. WuM 2003, 243, 245 f.; v. Seldeneck, Betriebskosten im Miet- recht, Rdnr. 3144). Dr. Deppert Dr. Hübsch Dr. Beyer Dr. Wolst Dr. Frellesen

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