II ZR 49/01

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 49/01 Verkündet am: 25. November 2002 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja AktG §§ 124 Abs. 3 und 4, 243 Abs. 1; HGB §§ 319 Abs. 2 Nr. 2 und 5, Abs. 3 Nr. 2, 318 Abs. 3 a) Haben Vorstand und Aufsichtsrat in der Bekanntmachung der Tagesord- nung zur Hauptversammlung Vorschläge zur Wahl des Abschlußprüfers un- terbreitet, kann die Gesetzwidrigkeit der Bekanntmachung nicht dadurch un- geschehen gemacht werden, daß der Vorstand vor Beginn der Abstimmung erklärt, der Wahlvorschlag werde nur vom Aufsichtsrat, nicht aber vom Vor- stand unterbreitet und daß der Versammlungsleiter anschließend nur über den Vorschlag des Aufsichtsrates abstimmen läßt. - 2 - Dieser Gesetzesverstoß ist nicht so marginal, daß ihm die erforderliche Re- levanz für eine sachgerechte Meinungsbildung der Aktionäre abzusprechen wäre. b) Wird eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Rahmen einer Verschmelzung mit der Erstattung eines Verschmelzungswertgutachtens und der Ermittlung der Verschmelzungswertrelation beauftragt, folgt daraus nicht ohne weiteres, daß sie nicht zum Abschlußprüfer der aus der Verschmelzung hervorgegan- genen Gesellschaft gewählt werden darf (Bestätigung von BGHZ 135, 260 - Allweiler). Weist diese Gesellschaft in ihrem Gutachten nicht darauf hin, daß ihr auf- grund bestimmter Erschwernisse der Prüfung, die auf dem Verhalten der zu überprüfenden AG beruhen, eine sachgemäße Ermittlung der Verschmel- zungswertrelation nicht möglich war, und kann aufgrund dessen ihre Mitver- antwortlichkeit für einen Berichtigungsbedarf in Milliardenhöhe, der auf nicht erkannten Risiken dieser Gesellschaft beruht, nicht ausgeschlossen werden, setzt sie sich der Besorgnis aus, ihre Aufgaben als Abschlußprüfer der aus der Verschmelzung hervorgegangenen AG nicht unbefangen und unpartei- isch wahrzunehmen. c) Eine Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses, mit dem der Ab- schlußprüfer gewählt worden ist, wegen dessen Besorgnis der Befangenheit wird durch das Ersetzungsverfahren des § 318 Abs. 3 Satz 1 HGB nicht aus- geschlossen. BGH, Urteil vom 25. November 2002 - II ZR 49/01 - OLG München LG München I - 3 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 25. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin Münke für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 8. November 2000 aufgeho- ben. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I, 5. Kammer für Handelssachen, vom 21. Oktober 1999 teilweise abgeändert. Die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 6. Mai 1999 zu TOP 5 (Bestellung eines Sonderprüfers) und zu TOP 14 (Wahl des Abschlußprüfers für das Geschäftsjahr 1999) werden für nichtig erklärt. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich derjenigen der Ne- benintervenienten der Klägerin trägt die Beklagte. Die Nebeninter- venientin der Beklagten trägt ihre Kosten selber. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Die Klägerin, Aktionärin der Beklagten, wendet sich mit ihrer Klage ge- gen die in der Hauptversammlung vom 6. Mai 1999 zu TOP 5 und 14 gefaßten Beschlüsse, mit denen die B. Aktiengesellschaft Ha. (künftig: B.) zum Sonder- prüfer (TOP 5) und die K. Aktiengesellschaft Be. und F. (künftig: K.) zum Ab- schlußprüfer (TOP 14) für das Geschäftsjahr 1999 bestellt worden sind. Der Klage liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die beklagte Bank ist aus der Verschmelzung der Ba. H.bank AG (künf- tig: H.-Bank) und der Ba. V.bank AG (künftig: V.bank) hervorgegangen. Dem im Verschmelzungsvertrag vom 17. März 1998 festgelegten Umtauschverhältnis liegt ein gemeinsam von der K. und der W. GmbH (künftig: W.) erstattetes Gut- achten über die Unternehmenswerte der H.-Bank und der V.bank zugrunde. Nach Vollzug der Verschmelzung traten bei der Beklagten Meinungsverschie- denheiten über Erfordernis und Höhe eines Wertberichtigungsbedarfs wegen des Immobilienengagements der H.-Bank auf. Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten entschlossen sich daher, der Hauptversammlung die Durchführung einer Sonderprüfung vorzuschlagen. Unter TOP 5 der Einladung zur ordentlichen Hauptversammlung vom 6. Mai 1999 (Beschlußfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers) heißt es dazu, Aufsichtsrat und Vorstand schlagen vor, die B. zum Sonderprüfer für bestimmte, im einzelnen aufgeführte Vorgänge zu bestellen, "um eine objektive und transparente Prüfung der nach Bekanntgabe der Risiken der früheren H.-Bank in der Öffentlichkeit diskutierten Fragen zu ermöglichen". - 5 - Unter TOP 14 (Wahl des Abschlußprüfers für das Geschäftsjahr 1999) wird ausgeführt, der Aufsichtsrat schlage vor, die K. zum Abschlußprüfer für das Geschäftsjahr 1999 zu wählen. Nachdem der Sprecher des Vorstandes auf den Hinweis eines Aktionärs, die Wahl des Sonderprüfers könne nur der Aufsichtsrat vorschlagen, erklärt hatte, Vorstand und Aufsichtsrat schlügen zwar die Durchführung der Sonder- prüfung vor, hingegen werde die Wahl der B. zum Sonderprüfer nur vom Auf- sichtsrat vorgeschlagen, und nachdem der Versammlungsleiter (Vorsitzender des Aufsichtsrates) vor Beginn der Abstimmung zu TOP 5 auf den in der Einla- dung zur Hauptversammlung bekannt gegebenen Vorschlag des Aufsichtsrates, die B. zum Sonderprüfer zu bestellen, hingewiesen hatte, folgte die Hauptver- sammlung mit ihrem Beschluß dem Vorschlag des Aufsichtsrates. Zu TOP 14 beschloß sie die Bestellung der K. zum Abschlußprüfer für das Wirtschaftsjahr 1999. Die Klägerin hält die Beschlüsse aus verschiedenen Gründen für nichtig. Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin ist begründet. Die von der Hauptversammlung der Beklagten am 6. Mai 1999 zu TOP 5 (Bestellung der B. zum Sonderprüfer) und TOP 14 (Wahl der K. zum Abschluß- - 6 - prüfer für das Geschäftsjahr 1999) gefaßten Beschlüsse sind gesetzwidrig zu- stande gekommen und daher für nichtig zu erklären (§ 243 Abs. 1 AktG). I. Die Rüge der Revision, die Beklagte sei im vorliegenden Verfahren nicht ordnungsgemäß vertreten, weil zu Lasten von Vorstand und Aufsichtsrat das Vertretungsverbot des "Richtens in eigener Sache" bestehe, ist allerdings unbegründet. Die Rüge basiert auf der Unterstellung, sämtliche Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat hätten bereits im Zeitpunkt der Zustimmung der Hauptversammlung zu dem Verschmelzungsvertrag im Jahre 1998 einen Be- richtigungsbedarf in Höhe von 3,5 Mrd. DM gekannt, ihn aber der Hauptver- sammlung verschwiegen. Es kann dahinstehen, ob der angeführte Grundsatz die von der Revision dargelegten Folgen für die Vertretungsbefugnis von Vor- stands- und Aufsichtsratsmitgliedern hat. Die Rüge scheitert bereits daran, daß die Revision keinen Tatsachenvortrag aufgezeigt hat, nach dem alle gegenwär- tigen Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat diese Kenntnis gehabt und sie der Hauptversammlung verschwiegen haben. II. Der Beschluß der Hauptversammlung zu TOP 5 über die Bestellung der B. zum Sonderprüfer beruht auf einer fehlerhaften Bekanntmachung der Tagesordnung. Nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG hat nur der Aufsichtsrat der Hauptversammlung Vorschläge zur Beschlußfassung über die Bestellung von Prüfern zu unterbreiten. In der von der Beklagten bekannt gemachten Tages- ordnung haben jedoch Aufsichtsrat und Vorstand vorgeschlagen, die B. zum Sonderprüfer zu bestellen, eine Formulierung, die bei unbefangener Betrach- tung als gemeinsamer Vorschlag, allenfalls noch als gleichlautende Vorschläge beider Organe verstanden werden mußte. Aufgrund dieses Gesetzesverstoßes durfte die Hauptversammlung zu TOP 5 keinen Beschluß fassen (§ 124 Abs. 4 Satz 1 AktG). - 7 - Die Ansicht der Beklagten, die gesetzwidrige Bekanntmachung habe der Beschlußfassung deswegen nicht entgegengestanden, weil in der Hauptver- sammlung vor der Beschlußfassung klargestellt worden sei, daß nur der Auf- sichtsrat, nicht aber der Vorstand einen Beschlußvorschlag zur Bestellung eines Sonderprüfers unterbreite und der Vorstand überhaupt keinen Beschluß zu die- sem Punkt gefaßt habe, kann nicht gefolgt werden. Sinn der dargelegten ge- setzlichen Regelung ist es, eine Beeinflussung der Auswahl der Prüfer durch den Vorstand zu unterbinden, weil es deren Aufgabe ist, in erster Linie die Tä- tigkeit des Vorstandes zu prüfen (vgl. Begr. RegE Kropff, AktG 1965, S. 174). Dieses vom Gesetz verfolgte Ziel ist für den Bereich der Abschlußprüfung im Jahre 1998 erneut dadurch zum Ausdruck gebracht worden, daß nicht mehr der Vorstand gemäß § 318 Abs. 1 Satz 4 HGB a.F. i.V.m. § 78 Abs. 1 AktG, son- dern der Aufsichtsrat nach §§ 111 Abs. 2 Satz 3 AktG, 318 Abs. 1 Satz 4 HGB n.F. i.V.m. § 112 AktG dem Abschlußprüfer den Prüfungsauftrag für den Jah- res- und Konzernabschluß erteilt (vgl. dazu RegBegr. BT-Drucks. 13/9712, S. 16). Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist zwar da- von auszugehen, daß der Vorstand der Beklagten keinen Beschluß über einen Vorschlag zur Bestellung eines Sonderprüfers gefaßt hat. Das ändert jedoch nichts an der Gesetzwidrigkeit der Bekanntmachung der Tagesordnung. Eben- sowenig konnte die Gesetzwidrigkeit der Bekanntmachung dadurch ungesche- hen gemacht werden, daß der Vorstand vor Beginn der Abstimmung erklärte, der Wahlvorschlag werde nur vom Aufsichtsrat, nicht aber vom Vorstand unter- breitet, und daß der Versammlungsleiter nur über den Vorschlag des Aufsichts- rates abstimmen ließ. Entscheidend ist nicht, daß ein Vorschlag des Vorstan- des, der sich aus der Tagesordnung ergibt, nicht in das Verfahren der Be- schlußfassung einbezogen worden ist (so aber Hüffer, AktG 5. Aufl. § 124 Rdn. 13 unter Bezugnahme auf die beiden vorinstanzlichen Urteile). Maßge- - 8 - bend ist vielmehr, daß über einen Tagesordnungspunkt, der gesetzwidrig und damit nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden war, abgestimmt wurde. Denn Sinn der Mitteilung der Tagesordnungspunkte einschließlich der Be- schlußvorschläge ist eine sachgemäße Information der Aktionäre, aufgrund de- ren sie nicht nur in die Lage versetzt werden sollen, sich mit den einzelnen Ge- genständen der Tagesordnung zu befassen und aufgrund dieser Vorbereitung ihr Rede-, Frage- und Stimmrecht sinnvoll auszuüben, sondern auch, darüber zu befinden, ob sie überhaupt an der Hauptversammlung - selbst oder vertreten durch Dritte - teilnehmen sollen (Hüffer aaO, § 124 Rdn. 1; Werner in Groß- komm. z. AktG, 4. Aufl. § 124 Rdn. 2; Zöllner in Kölner Komm. AktG, § 124 Rdn. 2). Gerade diese Entscheidung über die Teilnahme kann durch die Feh- lerhaftigkeit der Bekanntmachung insbesondere im Hinblick auf das in § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG ausgesprochene strikte gesetzliche Verbot, über fehlerhaft bekannt gemachte Gegenstände der Tagesordnung Beschluß zu fassen, im negativen Sinne beeinflußt werden. Das Verbot des § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG bezweckt deshalb gerade auch den Schutz der nicht in der Hauptversammlung erschienen Aktionäre (Hüffer aaO, § 124 Rdn. 18). Angesichts der Bedeutung, die dem in § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG angeordneten Ausschluß eines Rechts des Vorstandes zukommt, der Hauptversammlung einen eigenen Vorschlag für die Wahl von Prüfern zu unterbreiten oder an dem Vorschlag des Aufsichtsrats mitzuwirken, ist der Gesetzesverstoß, der in der Bekanntmachung liegt, Auf- sichtsrat und Vorstand unterbreiteten den Vorschlag, zudem auch nicht etwa so marginal, daß ihm ausnahmsweise die erforderliche Relevanz für eine sachge- rechte Meinungsbildung der Aktionäre abzusprechen wäre (vgl. dazu BGH, Urt. v. 12. November 2001 - II ZR 225/99, ZIP 2002, 172, 174, z.V.b. in BGHZ 149, 158). - 9 - Entgegen der Ansicht der Revision führt das jedoch nur zur Anfechtbar- keit des Beschlusses nach § 243 Abs. 1 AktG, nicht jedoch zu seiner Nichtigkeit gemäß § 241 Nr. 3 AktG. Das folgt aus § 245 Nr. 2 AktG, nach dem das Gesetz - auch - den nicht in der Hauptversammlung erschienenen Aktionären ein An- fechtungsrecht gewährt, wenn der Gegenstand der Beschlußfassung nicht ord- nungsgemäß bekannt gemacht worden ist. Diese gesetzliche Wertung kann für die Aktionäre, die an der Hauptversammlung teilgenommen und Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben, wie das die Klägerin getan hat, nicht anders ge- sehen werden. Der zu TOP 5 gefaßte Beschluß war somit für nichtig zu erklären. III. Die Revision rügt ferner zu Recht, daß das Berufungsgericht auch ei- ne Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses zu TOP 14 (Wahl der K. zum Abschlußprüfer für das Geschäftsjahr 1999) verneint hat. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß die Bestellung der K. nicht als nichtig angesehen werden kann. a) Die Revision ist der Ansicht, die K. habe schon deswegen nicht zum Abschlußprüfer bestellt werden dürfen, weil ihr und der W. im Jahre 1998 von den Vorständen der H.-Bank und der V.bank der Auftrag zur Erstattung eines Verschmelzungswertgutachtens erteilt worden sei. Dadurch seien beide Wirt- schaftsprüfungsgesellschaften in den Einflußbereich des Vorstandes gelangt, der sie entsprechend § 319 Abs. 2 Nr. 2 HGB zumindest für drei Jahre daran hindere, als Abschlußprüfer für den Aufsichtsrat bzw. die Hauptversammlung der Beklagten tätig zu werden. Dem kann nicht gefolgt werden. - 10 - Hintergrund der Regelung dieser Vorschrift ist, soweit Organmitglieder betroffen sind, die Unvereinbarkeit der Aufgaben der Vorstands- bzw. Aufsichts- ratsmitglieder und derjenigen der Abschlußprüfer und, soweit Arbeitnehmer der zu prüfenden Kapitalgesellschaft genannt sind, deren Abhängigkeit vom Vor- stand. Die Dauer des Verbotes einer Abschlußprüfertätigkeit für das Organmit- glied oder den Arbeitnehmer bemißt das Gesetz mit einem Zeitraum von drei Jahren seit dem Ausscheiden aus dem Organ bzw. dem Beschäftigungsver- hältnis mit der Kapitalgesellschaft. Erhält eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft einen Gutachterauftrag, wie im Falle der Verschmelzung vom Vorstand, fehlt es an einer Verflechtung, die der im Gesetz geregelten vergleichbar wäre. Allein der Umstand, daß der Vorstand den Auftrag erteilt hat und anschließend der Aufsichtsrat einen Abschlußprüferauftrag erteilt, läßt keine Situation entstehen, die der in § 319 Abs. 2 Nr. 2 HGB auch nur annähernd vergleichbar wäre. Aus diesem Grunde bezieht das Gesetz zu Recht diese Sachverhaltsgestaltung auch nicht in den Katalog des § 319 HGB ein. Der Analogieschluß, den die Re- vision zieht, ist daher nicht gerechtfertigt. b) Eine andere Frage ist es, inwieweit die Regelung des § 319 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 HGB einen solchen Sachverhalt zu erfassen vermag. Die Revision rügt insoweit, das Berufungsgericht habe zu Unrecht eine Inhabilität der K. abgelehnt. Denn die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe als Verschmelzungsgutachter die Buchwerte der H.-Bank per 31. Dezember 1997 überprüft, die auch Gegenstand der Abschlußprüfungen der Jahre 1998 und 1999 gewesen seien. Auf jeden Fall falle ins Gewicht, daß die K. dabei Risiken des Immobiliengeschäfts der H.-Bank und den zu ihrer Abdeckung erforderli- chen Rückstellungsbetrag von nahezu 6,7 Mrd. DM unberücksichtigt gelassen habe. Das habe sich letztlich auch in der für das Geschäftsjahr 1999 erstellten - 11 - Bilanz der Beklagten niedergeschlagen, die von der K. geprüft werden solle. Dieser Sachverhalt erfülle die Voraussetzungen des § 319 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 HGB. Auch diese Rüge ist nicht berechtigt. Gegenstand des Verschmelzungswertgutachtens war die Ermittlung der Unternehmenswerte der H.-Bank und der V.bank sowie die Errechnung der auf diesen Werten beruhenden Verschmelzungswertrelation. Der Wert der Unter- nehmen ist nach der Ertragswertmethode in Form der sog. HFA-Methode (s. dazu WP-Handbuch, 12. Aufl. 2002 Bd. II, S. 1 ff. m.w.N.) auf der Grundlage detaillierter Planungen unter Berücksichtigung der Vergangenheitsanalyse er- mittelt worden. Da der Ertragswert den Barwert der künftigen Überschüsse aller Einnahmen über alle Ausgaben darstellt, waren den Berechnungen als Aus- gangspunkt Planzahlen zugrunde zu legen, die den detaillierten Planrechnun- gen der H.-Bank und der V.bank entnommen wurden. Bei Fehlen von Plan- rechnungen für bestimmte Beteiligungen wurden die künftigen Ergebnisse aus denjenigen der Vergangenheit abgeleitet oder es wurden verzinste Buchwerte als Beteiligungsertrag angesetzt. Zur Gewinnung von Kontrollmaßstäben für die Zukunftsprognose wurden die Aufwendungen und Erträge für die Referenzjahre 1993 bis 1997 analysiert. Vergegenwärtigt man sich allein dieses methodische Vorgehen, so steht von vornherein außer Zweifel, daß die Zahlen des Ertragswertgutachtens mit den Ist-Zahlen der Jahresabschlußrechnung als Aufwands- und Ertragsrech- nung nichts gemein haben. Es ist zwar richtig, wie die Revision darlegt, daß die Übertragung des Vermögens der H.-Bank zu den Buchwerten der Bilanz per 31. Dezember 1997 erfolgt ist und die Gegenleistung der Beklagten sich im wesentlichen an dem - 12 - von der K./W. vorgeschlagenen Umtauschverhältnis orientiert hat. Auch die Re- vision vermag nicht aufzuzeigen, inwiefern die K. für die Erstellung dieser Buchwerte verantwortlich oder auch nur mitverantwortlich zeichnen soll. Es ist somit nicht erkennbar, inwieweit die K. als Abschlußprüfer des Jahres 1999 ge- gen das Selbstprüfungsverbot im Sinne des § 319 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 HGB verstoßen haben könnte. Soweit die Revision darlegt, die K. habe im Jahresabschluß 1999 auch die von ihr vorgeschlagenen Gegenleistungen im Rahmen der im Verschmel- zungsvertrag enthaltenen Kapitalerhöhung prüfen müssen, sind die Vorausset- zungen der oben genannten Vorschrift ebenfalls nicht erfüllt. Wie der Senat in der sog. Allweiler-Entscheidung ausgesprochen hat, begründet es keine Inhabi- lität des Abschlußprüfers, wenn dem - auch gutachterlich - Beratenen die Ent- scheidungskompetenz verbleibt, ob er dem Vorschlag folgt oder nicht (BGHZ 135, 260, 264). Diese Entscheidungsfreiheit war im vorliegenden Falle schon deswegen gewährleistet, weil der Verschmelzungsvertrag einschließlich des Umtauschverhältnisses einer Prüfung durch einen Verschmelzungsprüfer zu unterziehen war (§§ 9 u. 12 UmwG). Der Umstand, daß die K. die unzureichende Risikovorsorge für die Anla- gefinanzierungen der H.-Bank nicht festgestellt und bekannt gegeben hat, ist für die Frage ihrer Inhabilität als Abschlußprüfer für das Geschäftsjahr 1999 somit ohne Bedeutung. 2. Der Hauptversammlungsbeschluß zu TOP 14 ist jedoch nach § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar. Aus der Sicht eines objektiv und sachgerecht urteilen- den Dritten bestand im Zeitpunkt der Beschlußfassung durch die Hauptver- - 13 - sammlung der Beklagten die Besorgnis, daß die K. ihre Aufgabe als Abschluß- prüfer nicht unbefangen und sachgemäß wahrnehmen werde. a) Es ist bereits in der von der Revision in Bezug genommenen Klage- schrift vorgetragen worden, die K. habe es versäumt, die Bauträgerrisiken der H.-Bank sachgerecht zu prüfen und über diese Prüfung wahrheitsgemäß an die V.bank zu berichten. Der Umfang ihres Prüfungsauftrages, die Einzelheiten des Prüfungsherganges und die Schwierigkeiten und Vorbehalte, auf welche die K. stieß und die eine umfassende und abschließende Bewertung der H.-Bank ins- besondere unter dem Aspekt ihrer Bauträgerrisiken nicht zuließen, werden in dem von der K. als Nebenintervenientin zu den Akten gereichten Gutachten der B. unter Bezugnahme auf Aktenvermerke der Prüfer der K. näher dargestellt. Ferner ist bereits in der Klageschrift vorgetragen worden, daß sich die K. wegen der dargelegten Versäumnisse gegenüber der Beklagten und den Aktio- nären der V.bank schadensersatzpflichtig gemacht habe. Zudem steht fest, daß die K. an die Beklagte aufgrund eines Mitte Februar 2000 abgeschlossenen Vergleichs - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - einen bestimmten Scha- densersatzbetrag gezahlt hat. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht diesen Vortrag rechtlich nicht zutreffend gewürdigt hat. b) Der Vortrag der Klägerin rechtfertigt den gegen die K. erhobene Vor- wurf der Besorgnis der Befangenheit. Der K. war ebenso wie der V.bank bekannt, daß das Immobilien- und Bauträgergeschäft der H.-Bank besonders hohe Risiken in sich barg. Sie hätte - 14 - deshalb als Verschmelzungswertgutachter ihrer Berechnung des Ertragswerts der H.-Bank nicht allein die Planzahlen dieser Gesellschaft unter Außerachtlas- sung der in ihnen nicht oder nicht ausreichend berücksichtigten ertragswirksa- men Verlustrisiken zugrunde legen dürfen. Auf die Notwendigkeit, einzelne En- gagements der H.-Bank zu untersuchen und bei der Risikobewertung zu be- rücksichtigen, war sie zudem von dem Vorstand der V.bank ausdrücklich hin- gewiesen worden. Dabei ist insbesondere eine Untersuchung des Immobilien- portfolios der H.-Bank wegen der Vermutung eines zusätzlichen Risikovorsor- gebedarfs u.a. im Großbauträgerbereich als dringlich bezeichnet worden. Dem ist die K., wie sich aus dem von ihr zu den Akten gereichten Gutachten der B. vom 22. Oktober 1999 ergibt (S. 118 ff.), nur unzureichend nachgekommen. Auch wenn ihre Prüfung, wie dort dargestellt wird, u.a. von der H.-Bank dadurch erschwert wurde, daß Auskünfte nur zögerlich und letztlich zurückhaltend erteilt wurden, mußte sie in ihrem Bericht darauf hinweisen und klarstellen, daß ihr aufgrund dieser Erschwernisse eine umfassende und abschließende Beurtei- lung der Risiken im Bauträgerimmobiliengeschäft der H.-Bank und damit eine sachgemäße Ermittlung der Verschmelzungswertrelation nicht möglich war. Da sie das unterlassen hat, ist ihre Mitverantwortlichkeit dafür, daß der Berichti- gungsbedarf von zunächst ca. 3,5 und später ca. 6,7 Mrd. DM erst nach der Verschmelzung erkannt worden ist, zumindest nicht auszuschließen. Die aus dem Immobiliengeschäft der H.-Bank herrührenden Risiken und der daraus folgende Berichtigungsbedarf durften in der Bilanz des Jahres 1999 nicht unberücksichtigt bleiben. Schon im Rahmen der Prüfung des Jahresab- schlusses nach § 317 Abs. 1 HGB hat der Prüfer Unrichtigkeiten nachzugehen, die sich auf die Darstellung des sich nach § 264 Abs. 2 HGB ergebenden Bildes der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens wesentlich aus- wirken. - 15 - Zudem verweisen die gesetzlichen Vorschriften, insbesondere in der ih- nen durch das KonTraG (Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unterneh- mensbereich vom 27. April 1998, BGBl. I 786) gegebenen Fassung, sowohl den für die Rechnungslegung verantwortlichen Vorstand als auch den Abschluß- prüfer nachdrücklich auf eine problemorientierte Berichterstattung und Prüfung, bei denen vor allem auch auf die weitere wirtschaftliche Entwicklung und die für das Unternehmen bestehenden Risiken einzugehen ist. Das gilt sowohl für den Lagebericht (§ 289 Abs. 1 2. Halbs. HGB) als auch - den dort normierten Dar- stellungspflichten entsprechend - für den Gegenstand und Umfang der Prüfung (§ 317 Abs. 2 Satz 1 und 2 HGB). Zu den für das Unternehmen bestehenden wesentlichen Risiken hat der Abschlußprüfer sodann vorweg im Prüfungsbe- richt Stellung zu nehmen (§ 321 Abs. 1 Satz 3 HGB); soweit sie eine bilanzielle Risikovorsorge erforderlich gemacht hätten, können sie zudem Gegenstand der Darstellung im Hauptteil des Prüfungsberichts (§ 321 Abs. 2 HGB) sein. Dar- über hinaus ist auf die zutreffende Darstellung der Lage des Unternehmens und etwaiger Risiken der künftigen Entwicklung auch im Bestätigungsvermerk ein- zugehen (§ 322 Abs. 1-3 HGB). Es liegt auf der Hand, daß ein Abschlußprüfer, der bei seiner vorange- gangenen Tätigkeit bei Erstellung eines Verschmelzungswertgutachtens ab- sehbare Risiken für ein an der Verschmelzung beteiligtes Unternehmen in Milli- ardenhöhe unberücksichtigt gelassen hat und sich deshalb in der Öffentlichkeit bereits erheblichen Angriffen ausgesetzt sieht, geneigt sein kann, diese Risiken auch bei seiner Berichterstattung nach § 321 HGB und in seinem Bestätigungs- vermerk nach § 322 HGB eher als nicht gravierend und ungefährlich darzustel- len und damit die ihm als Abschlußprüfer zugewiesene Aufgabe einer problem- orientierten Prüfung zu verfehlen. Zumindest die Versuchung dazu resultiert - 16 - schon aus einer natürlichen Selbstrechtfertigungstendenz sowie dem verständ- lichen Bemühen um Ansehenswahrung. Diese Gefahr einer Beeinträchtigung der unter den heutigen Verhältnis- sen mehr denn je zu wahrenden Objektivität der Prüfung durch Rücksichtnah- me auf eigene Interessen der Prüfungsgesellschaft wurde im gegebenen Fall noch dadurch verstärkt, daß die K. auf Grund der ihr vorgeworfenen Versäum- nisse bei der Erstellung des Unternehmenswertgutachtens mitverantwortlich gemacht wurde für eine auf der Überbewertung der H.-Bank beruhenden Un- richtigkeit der Verschmelzungswertrelation zum Nachteil der Aktionäre der V.bank und sich deshalb Schadensersatzansprüchen in beträchtlicher Höhe ausgesetzt sah. Eine objektive Stellungnahme zu der tatsächlichen Größenord- nung der nach der Verschmelzung auf die Beklagte übergegangenen Risiken aus den Immobilienengagements der H.-Bank mußte damit einem Eingeständ- nis eigener früherer Versäumnisse der K. nahe kommen und die eigene Positi- on der K. bei der Abwehr gegen sie gerichteter Schadensersatzansprüche be- einträchtigen. Unter diesen Umständen konnte auch aus der Sicht eines vernünftig und objektiv denkenden Dritten die begründete Besorgnis bestehen, daß die K. nicht in der Lage sein würde, ihre Aufgabe als Abschlußprüfer unbefangen, unpartei- isch und unbeeinflußt von jeder Rücksichtnahme auf eigene Interessen wahr- zunehmen. Die Tatsache, daß die Beklagte und die K. später, nach Wahl der K. zum Abschlußprüfer, aber vor Erteilung des Bestätigungsvermerks, einen Ver- gleich über den zu ersetzenden Schaden geschlossen haben und die K. verein- barungsgemäß einen nicht unerheblichen Betrag als Schadensersatz gezahlt hat, vermag daran nichts zu ändern. Maßgeblich für die Beurteilung kann nicht eine nachträgliche Sicht sein. Entscheidend ist allein, daß die Besorgnis der - 17 - Befangenheit der K. als Abschlußprüfer in dem Zeitpunkt begründet war, in dem die Hauptversammlung über ihre Wahl in dieses Amt abgestimmt hat. c) Der Beschluß der Hauptversammlung, mit dem die K. trotz der bereits im Zeitpunkt der Beschlußfassung bestehenden Besorgnis ihrer Befangenheit zum Abschlußprüfer für das Jahr 1999 gewählt wurde, verstößt daher gegen das Gesetz (§§ 318 Abs. 3, 323 HGB; vgl. dazu Lutter/Hommelhoff, Anh. § 42 Rdn. 23). Kannte die Mehrheit, wie die Klägerin behauptet, bei der Beschluß- fassung die diese Besorgnis begründenden Einzelheiten, so liegt zugleich eine Treuepflichtverletzung der Mehrheit gegenüber den Minderheitsaktionären vor (BGHZ 103, 184, 193 ff. - Linotype). Beide Gründe berechtigen zur Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses gemäß § 243 Abs. 1 AktG. d) Eine Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses wegen Be- sorgnis der Befangenheit des Abschlußprüfers wird nicht durch die Regelung des § 318 Abs. 3 Satz 1 HGB ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift hat das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit u.a. auf Antrag von Aktionären, deren Anteile 10 % des Grundkapitals oder an- teilig einen Betrag von 1 Mio. 

       
 

 "!#%$&'('   wenn das aus einem in der Person des gewählten Prüfers liegenden Grund ge- boten erscheint, insbesondere wenn Besorgnis der Befangenheit besteht. In der Rechtsprechung (vgl. LG München I, AG 2000, 235; LG Köln, AG 1997, 431) und im Schrifttum (MünchKomm. HGB/Ebke, § 318 Rdn. 54 ff.; Ebke/Jurisch, AG 2000, 208, 213 ff.; Ebke, BB 1999, 2515; Hoffmann-Becking in: Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts [Bd. 4 AG], 2. Aufl. § 44 Rdn. 7; Wittkowski, WuB II A. § 243 AktG 1.97) wird die Ansicht vertreten, das Ersetzungsverfahren nach § 318 Abs. 3 HGB sei eine Spezialregelung, die dem Anfechtungsverfah- - 18 - ren vorgehe. Dem vermag der Senat mit dem überwiegenden Schrifttum (Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen 6. Aufl. § 318 Rdn. 169; Budde/Steuber in: Beck'scher Bilanzkommentar 4. Aufl. § 318 Rdn. 17; Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. § 318 Rdn. 6; Claussen/Korth in: KK z. Aktiengesetz 2. Aufl. § 318 Rdn. 33; Forster, FS Semler 1993, S. 827; Karehnke in Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung 1999, II E 31; Lutter, FS Semler, S. 839 f.; Brönner in Großkomm. z. AktG, 3. Aufl. § 163 Rdn. 6; Kropff in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG § 163 Rdn. 24; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. Anh. § 42 Rdn. 23) nicht zu folgen. Die historische Entwicklung dieser Vorschrift und ihre Auslegung (vgl. dazu einge- hend Ebke in MünchKomm. HGB, § 318 Rdn. 53-61; Ebke/Jurisch, AG 2000, 208, 209 ff.; Ebke, BB 1999, 2515) sprechen nicht zwingend dafür, daß das Er- setzungsverfahren die Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses we- gen Besorgnis der Befangenheit des bestellten Abschlußprüfers ausschließt. Es gibt zwar gewichtige Gründe, die für eine Spezialregelung sprechen oder die es als sinnvoll erscheinen lassen können, eine solche anzunehmen. Dazu gehören insbesondere die Abhängigkeit des Antrages von einem Quorum, die gegenüber der Anfechtungsfrist von einem Monat kürzere An- tragsfrist von zwei Wochen - jeweils vom Zeitpunkt des Hauptversammlungsbe- schlusses an gerechnet -, der Schutz der Unternehmen und des gewählten Ab- schlußprüfers vor der Unsicherheit über die Prüfungsberechtigung durch die Dauer des Anfechtungsverfahrens sowie der Umstand, daß durch das Erset- zungsverfahren die Gewähr für das Vorhandensein eines Abschlußprüfers ge- geben ist (vgl. dazu im einzelnen MünchKomm. HGB/Ebke, § 318 Rdn. 54-59 sowie Ebke in der zu den Akten gereichten gutachterlichen Stellungnahme vom 29. September 1999, S. 32 ff., insbesondere 34 ff.). Im Wortlaut hat sich jedoch ein Ausschließlichkeitscharakter der Vorschrift nicht niedergeschlagen. Auch - 19 - der mit der Regelung verfolgte Zweck gebietet nicht, dem Verfahren im Verhält- nis zur Anfechtungsklage Ausschließlichkeitscharakter zuzuerkennen. Die Vorschriften über die Anfechtung und das Ersetzungsverfahren ver- folgen einen unterschiedlichen Schutzzweck: Die Anfechtungsklage soll u.a. die Rechtmäßigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse gewährleisten. Insoweit stellt sie ein Instrument der Rechtskontrolle dar, mit dem sich der Minderheits- aktionär gegen Eingriffe der Mehrheit in seine Rechte zur Wehr zu setzen ver- mag (vgl. MünchKomm. AktG/Hüffer, 2. Aufl. § 243 Rdn. 6). Das Ersetzungs- verfahren dient demgegenüber dem Schutz der Institution Abschlußprüfung. Die Gesellschaft soll außerstande gesetzt werden, die Wahl des Abschlußprüfers jederzeit rückgängig zu machen (vgl. § 318 Abs. 1 Satz 5 HGB; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. Anh. § 42 Rdn. 23). Im Rahmen dieses Schutz- zwecks regelt das Gesetz, von wem und unter welchen Voraussetzungen das Verfahren in Gang gesetzt werden kann. Angesichts dieser unterschiedlichen Schutzziele kann das Ersetzungs- verfahren gegenüber dem Anfechtungsverfahren bereits in den Fällen keinen Ausschließlichkeitscharakter beanspruchen, in denen ein Anfechtungsgrund gegeben ist, der nicht in der Person des gewählten Abschlußprüfers liegt. Es hätte einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung bedurft, wenn mit der Re- gelung des § 318 Abs. 3 HGB ein derart weitreichender Eingriff in das Anfech- tungsrecht und damit in dieses Minderheitenrecht der Aktionäre verbunden werden sollte. Schließt in diesem Falle der für die Abschlußprüfung geschaffene Schutz den Minderheitenschutz, den das Gesetz dem Aktionär in Form des Kontrollrechts Anfechtungsklage gewährt, nicht aus, muß es als folgerichtig an- gesehen werden anzunehmen, daß die Anfechtungsklage durch das Erset- zungsverfahren auch dann nicht ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung - 20 - ausgeschlossen wird, wenn Anfechtungs- und Ersetzungsgrund identisch sind. Ein solcher Teilausschluß des Anfechtungsrechts stünde zu dem Fortbestand des Anfechtungsrechts bei Vorliegen eines nicht in der Person des Abschluß- prüfers liegenden Anfechtungsgrundes in Widerspruch, sähe man das Ziel des Ersetzungsverfahrens auch darin, der Institution Wirtschaftsprüfung einen ab- soluten Schutz gegenüber Anfechtungsklägern zu gewähren (im Ergebnis ebenso Lutter, FS Semler 1993, S. 835, 840). Die unterschiedlichen Schutzrichtungen, die dem Ersetzungsverfahren und der Anfechtungsklage zugrunde liegen, sind auch miteinander vereinbar: Das Ersetzungsrecht schließt die freie Widerruflichkeit der Wahl zum Abschluß- prüfer aus und beschränkt den Widerruf auf bestimmte, in der Person des Ab- schlußprüfers liegende Gründe, deren Vorliegen in einem Gerichtsverfahren überprüft wird. Auch die Aufhebung der Wahl durch Anfechtung des Hauptver- sammlungsbeschlusses, mit dem sie vorgenommen worden ist, ist keine Auf- hebung der Wahl aus freien Stücken, sondern beruht auf den Gründen der Ge- setzes- oder Satzungswidrigkeit des Beschlusses, dessen Vorliegen ebenfalls in einem gerichtlichen Verfahren geprüft wird. e) Die gegen den zu TOP 14 gefaßten Hauptversammlungsbeschluß vom 6. Mai 1999 gerichtete Anfechtungsklage greift daher ebenfalls durch, so daß auch dieser Beschluß für nichtig zu erklären ist. Röhricht Hesselberger Henze Kraemer Münke