BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 63/00 Verkündet am: 11. Oktober 2001 F i t t e r e r Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 839 Fe, 254 A Zur Abgrenzung von objektiver Reichweite des Vertrauensschutzes und mitwirkendem Verschulden des Bauherrn bei einer rechtswidri- gen Baugenehmigung. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 63/00 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 27. Januar 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin beabsichtigte, auf einem Grundstück in der Gemeinde N., das sie im Jahre 1994 erworben hatte, ein Einkaufszentrum zu errichten. Der beklagte Kreis als zuständige Bauordnungsbehörde erteilte ihr am 10. März 1995 eine Teilbaugenehmigung für Erdarbeiten und am 23. Mai 1995 die Bau- genehmigung für das Gesamtvorhaben. Am 4. Juli 1995 legte der Eigentümer eines auf der gegenüberliegenden Straßenseite befindlichen, mit einem Einfa- milienhaus bebauten Grundstücks gegen die Baugenehmigung Widerspruch - 3 - ein und beantragte beim Verwaltungsgericht Köln den Erlaß einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, die Bauarbeiten stillzulegen. Daraufhin ordnete der Beklagte auf Antrag der Klägerin mit Bescheid vom 1. August 1995 - teilweise - die sofortige Vollziehung der Baugenehmigung an. Mit Beschluß vom 31. August 1995 stellte das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wieder her und verpflichtete den Beklagten, die Baustelle unverzüglich stillzulegen. Das Verwaltungsgericht bejahte einen Verstoß sowohl gegen § 6 BauO NW als auch gegen § 15 BauNVO. Um den Verstoß gegen § 6 BauO NW - Nichteinhaltung der Ab- standsflächen - auszuräumen, verzichtete die Klägerin auf die Errichtung des davon betroffenen Teils der Baumaßnahme. Im übrigen legten sowohl die Klä- gerin als auch der Beklagte gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Be- schwerde ein. Beide Rechtsmittel wurden vom Oberverwaltungsgericht durch Beschluß vom 14. November 1995 mit der Begründung zurückgewiesen, we- gen der immissionsintensiven Vorgänge im Bereich der sogenannten Andie- nung und der unmittelbar daneben gelegenen Müllsammelstelle verletze das Vorhaben der Klägerin das Rücksichtnahmegebot gemäß § 15 BauNVO. Dar- aufhin änderte die Klägerin ihre Pläne in der Weise ab, daß dem Immissions- schutz Rechnung getragen wurde. Die Bauarbeiten waren länger als ein Jahr unterbrochen. Sie wurden von der Klägerin, nachdem der Nachbar mit einem weiteren Rechtsmittel erfolglos geblieben war, im November 1996 wieder auf- genommen. Das Gebäude wurde im Jahre 1997 fertiggestellt. Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Ersatz des Schadens, der da- durch entstanden sein soll, daß sie auf die Rechtmäßigkeit der Teilbaugeneh- migung vom 10. März 1995 und der Baugenehmigung vom 23. Mai 1995 ver- - 4 - traut habe. Sie macht geltend, der Beklagte habe die Genehmigungen bei rich- tiger Anwendung des § 6 BauO NW und des § 15 BauNVO nicht erteilen dür- fen. Dadurch, daß sie im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit der Genehmigu n- gen mit den Bauarbeiten begonnen habe, seien Mehrkosten bei der Umpla- nung des Gesamtvorhabens, nutzlose Zinsaufwendungen, Kostenerhöhungen und Gewinnausfall entstanden. Der Beklagte hat eine Pflichtverletzung bestritten. Die Vorinstanzen haben die auf Zahlung von 4.542.706,20 DM nebst Zinsen sowie auf die Feststellung, daß der Beklagte zum Ersatz des weiteren der Klägerin entstandenen Schadens verpflichtet sei, gerichtete Klage abge- wiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter. Entscheidungsgründe Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück- verweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Auffassung des Verwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts davon ausgegangen, daß das Vorhaben der Klägerin in seiner ursprünglich geplanten Form aus zwei Gründen nicht hätte genehmigt werden dürfen, nämlich wegen der Nichtein- - 5 - haltung der Abstandsflächen gemäß § 6 BauO NW und wegen der Unverein- barkeit mit dem Rücksichtnahmegebot des § 15 BauNVO (Andienung). Dieser zutreffende Ausgangspunkt des Berufungsurteils wird auch im Revisions- rechtszug von den Parteien nicht in Zweifel gezogen. Ebenso ist in der Recht- sprechung des Senats seit langem anerkannt, daß die Amtspflicht, eine sol- chermaßen rechtswidrige Baugenehmigung nicht zu erteilen, der Bauaufsichts- behörde auch und gerade gegenüber dem antragstellenden Bauherrn selbst obliegt und daß die dennoch erteilte Baugenehmigung ihm gegenüber zugleich eine rechtswidrige ordnungsbehördliche Maßnahme im Sinne des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW sein kann (Senatsurteile BGHZ 60, 112; 109, 380, 393; 122, 317; 144, 394; Senatsurteil vom 21. Juni 2001 - III ZR 313/99 = WM 2001, 1727 = DVBl. 2001, 1435 = BauR 2001, 1566). 2. Beide Vorinstanzen lassen jedoch sowohl den Amtshaftungsanspruch (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) als auch den Entschädigungsanspruch nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW daran scheitern, daß die - objektiv rechtswidri- ge - Baugenehmigung nicht geeignet gewesen sei, bei der Klägerin einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand zu begründen. Die Vorinstanzen berufen sich dabei auf die Senatsrechtsprechung, insbesondere das "Mülheim-Kärlich"- Urteil (BGHZ 134, 268), wo der Senat ausgesprochen hat: Als Gesichtspunkte, die der Annahme haftungsrechtlich schutzwürdigen Vertrauens auf einen (rechtswidrigen) begünstigenden Verwaltungsakt - in bereits den Tatbestand des § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB ausschließender Weise - entgegenstehen kön- nen, kommen nicht nur objektive Umstände, sondern auch subjektive Kenntnis- se und sich aufdrängende Erkenntnismöglichkeiten des Empfängers in Be- tracht. Derartige besondere Umstände sieht das Berufungsgericht hinsichtlich des bei der Rechtswidrigkeit der hier zu beurteilenden Baugenehmigungen im - 6 - Vordergrund stehenden Verstoßes gegen § 15 Abs. 1 BauNVO 1990 darin, daß die Klägerin über die größere Sachnähe und Sachkompetenz verfügt h a- be, um die immissions- und nachbarschutzrechtlichen Probleme der geplanten Andienung, einschließlich der Störungen, die von der Müllsammelstelle zu er- warten waren, bewältigen zu können. Daraus zieht das Berufungsgericht die Folgerung, dieser Wissensvorsprung der Klägerin gebiete es, ihr auch die volle Eigenverantwortung für die Prüfung der immissionsschutzrechtlichen Aspekte ihres Bauvorhabens im Rahmen des § 15 BauNVO zuzuweisen. 3. Diese Betrachtungsweise beruht auf einem Mißverständnis der Senats- rechtsprechung. a) Allerdings ist es nicht erst eine Frage des mitwirkenden Verschuldens im Sinne des § 254 BGB, sondern bereits eine solche der objektiven Reich- weite des dem Betroffenen durch das Amtshaftungsrecht oder die Ordnungs- behördenhaftung gewährten Vermögensschutzes, ob die in Rede stehende begünstigende Maßnahme (etwa: Auskunft, Verwaltungsakt) ihrer Art nach überhaupt geeignet ist, eine "Verläßlichkeitsgrundlage" für auf sie gestützte Aufwendungen, Investitionen und dergleichen zu bilden. So begründet die im Rahmen eines förmlichen Bauvoranfrageverfahrens abgegebene mündliche Erklärung eines Sachbearbeiters, der zuständige Beamte des Bauamtes werde den beantragten Vorbescheid erlassen, kein schutzwürdiges Vertrauen dahin, daß der Vorbescheid entsprechend erlassen werde (Senatsurteil BGHZ 117, 83, 85, 90 f; in Abgrenzung dazu vgl. Senatsurteil vom 5. Mai 1994 - III ZR 28/93 = NJW 1994, 2087, wo die betreffende Auskunft an die Stelle eines an- dernfalls ergangenen Bauvorbescheids getreten war und wo deshalb eine Haf- tung für möglich gehalten wurde). Ebenso begründet eine Baugenehmigung, - 7 - die sich wegen späterer Aufdeckung des im Baugrundstück verborgenen Ge- fahrenpotentials ("Altlasten") als rechtswidrige Maßnahme im Sinne des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW erweist, keine Ersatzansprüche nach jenem Gesetz, wenn die Baugenehmigungsbehörde trotz sorgfältiger und gewissenhafter Prüfung im Zeitpunkt der Erteilung der Genehmigung die für Leben und Ge- sundheit künftiger Bewohner drohende Gefahr nicht erkennen konnte. Denn derartige Gefahrenpotentiale, die sich aus dem Eigentum selbst ergeben, fallen grundsätzlich in den Risikobereich des Eigentümers oder Bauherrn. Waren sie der Bauaufsichtsbehörde bei Einhaltung eines objektiven Sorgfaltsmaßstabs nicht erkennbar, so kann eine Entschädigungspflicht nicht allein daraus her- geleitet werden, daß der gewünschte Erfolg nicht eingetreten ist. Hinsichtlich dieses "Restrisikos" wird ein schutzwürdiges Vertrauen in den Bestand der Baugenehmigung nicht geschaffen (Senatsurteil BGHZ 123, 191, 199 f). Sub- jektive Kenntnisse und sich aufdrängende Erkenntnismöglichkeiten des Emp- fängers im Sinne des vorstehend wiedergegebenen Leitsatzes aus dem "Mül- heim-Kärlich"-Urteil, die eine Vertrauensgrundlage bereits tatbestandsmäßig ausschließen, kommen insbesondere dann in Betracht, wenn der betreffende Verwaltungsakt mit Mängeln behaftet ist, die seine entschädigungslose Rück- nahme rechtfertigen (§ 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 bis 3 VwVfG): wenn der Betroffe- ne den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung, Bestechung oder durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder un- vollständig waren oder wenn er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte (BGHZ 134, 268, 284; vgl. in diesem Zusammenhang auch Senatsurteil BGHZ 117, 363, 372 f). b) Mit solchen Fallgestaltungen ist die vorliegende indessen nicht ver- gleichbar. Die vom Berufungsgericht aufgezeigten Gesichtspunkte, insbeson- - 8 - dere der mögliche Wissensvorsprung der Klägerin, rechtfertigen es nicht, ihr als antragstellender Bauherrin das volle Risiko einer Fehlbeurteilung der An- forderungen des § 15 BauNVO aufzubürden und die Bauaufsichtsbehörde in- soweit von jeglicher Verantwortung zu entlasten. § 15 BauNVO ist eine zentrale Bestimmung des Bauplanungsrechts. Die sachgemäße Handhabung dieser Vorschrift fällt daher in erster Linie in den Verantwortungsbereich der Bauauf- sichtsbehörde. Die Baugenehmigung ist das Ergebnis eines Prüfungsprozes- ses, der das Ziel hat zu klären, ob das Bauvorhaben den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht oder ob dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Hindernisse entgegenstehen (Senatsurteil BGHZ 123, 191, 198). Die Sonderbetrachtung, die der Senat hinsichtlich derjenigen Gefahren für geboten erachtet hat, die sich aus dem Baugrundstück des Genehmigungsempfängers selbst ergeben, kann auf die durch § 15 BauNVO geschützten Belange nicht unbesehen über- tragen werden. Denn im vorliegenden Fall steht - anders als in BGHZ 123, 191, 199 - eben doch die Kenntnis öffentlich-rechtlicher Vorschriften und deren rich- tige Anwendung im Vordergrund, wie auch und gerade die im Eilverfahren er- gangenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen belegen. Die Frage, ob auf seiten der Klägerin eine die entschädigungslose Rücknahme der Bauge- nehmigung rechtfertigende grobe Fahrlässigkeit im Sinne des § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 VwVfG vorgelegen hat, hat das Berufungsgericht im Ergebnis of- fengelassen. Daher ist nach dem der revisionsrechtlichen Beurteilung zugrun- de zu legenden Klagevorbringen das schutzwürdige Vertrauen, das die Bauge- nehmigung bestimmungsgemäß bei der Klägerin begründet hat, hier jedenfalls nicht so weit eingeschränkt, daß ein Totalverlust des Amtshaftungs- oder Ent- schädigungsanspruchs bereits auf der Tatbestandsebene stattfinden müßte. Eine sachgerechte Lösung besteht vielmehr in einer Abwägung nach § 254 BGB. - 9 - c) Dies bedeutet, daß das "Rechtsanwendungsrisiko", d.h. die ord- nungsgemäße Handhabung der einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschrif- ten, nicht bereits dadurch in vollem Umfang von der Behörde auf den antrag- stellenden Bürger selbst verlagert wird, daß dieser im Vergleich zu ihr über die besseren Erkenntnisquellen und die größere Erfahrung verfügt. Dies deckt sich mit den Grundsätzen, die in der Rechtsprechung des Senats für die Fälle einer Drittanfechtung entwickelt worden sind: Wenn und soweit eine Genehmigung geeignet ist, schutzwürdiges Vertrauen des Adressaten in ihren Bestand zu begründen, so kommt diese Vertrauensgrundlage im Falle der Anfechtung des Bescheids durch Dritte jedenfalls dann nicht ohne weiteres völlig in Wegfall (vorbehaltlich einer Risikoüberwälzung auf den Genehmigungsinhaber nach § 254 BGB), wenn und solange der Verwaltungsakt sofort vollziehbar ist. Aus § 50 VwVfG, der in Fällen, in denen bereits ein Rechtsbehelfsverfahren anhän- gig ist, den Widerruf oder die Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungs- akts erleichtert, kann nicht der generelle Schluß gezogen werden, daß mit der Anfechtung das in den Bestand des Verwaltungsakts gesetzte Vertrauen nun- mehr auch haftungsrechtlich in vollem Umfang seine Schutzwürdigkeit verliert und daher nachfolgende Investitionen sich von vornherein nicht mehr im Schutzbereich der Amtspflicht halten. Allerdings wird ab dem Vorliegen von Drittanfechtungen grundsätzlich eine größere Eigenverantwortung des Bau- herrn unter dem Gesichtspunkt des § 254 BGB anzunehmen sein. Ist zulässi- gerweise Widerspruch eingelegt oder Klage erhoben, verbunden mit dem An- trag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, so hat der Bauherr die Möglichkeit der Rechtswidrigkeit der ihm erteilten Genehmigung jedenfalls dann ernsthaft in Betracht zu ziehen, wenn Anfechtungsgründe vorgebracht werden, deren Richtigkeit nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen ist. - 10 - Setzt er in einer solchen Situation sein Vorhaben entsprechend der Genehmi- gung fort, ohne die Entscheidung des Gerichts der Hauptsache über die Wie- derherstellung der aufschiebenden Wirkung abzuwarten, so nimmt er das in der Drittanfechtung liegende Risiko bewußt auf sich (Senatsurteil vom 16. Januar 1997 - III ZR 117/95 = WM 1997, 375, 393; insoweit in BGHZ 134, 268 nicht abgedruckt; Senatsurteil vom 21. Juni 2001 aaO; zum Mitverschulden eines Bauherrn, der sofort die erteilte Baugenehmigung ausnutzt, die später auf Widerspruch von Nachbarn aufgehoben wird, vgl. Senatsurteil vom 12. Juni 1975 - III ZR 34/73 = NJW 1975, 1968; zur bewußten Risikoübernahme durch vorzeitigen Baubeginn s. ferner Senatsbeschluß vom 28. Juni 1984 - III ZR 182/83 = NJW 1985, 265 und Senatsurteil vom 25. Oktober 1984 - III ZR 80/83 = NJW 1985, 1692). 4. Das Bauvorhaben der Klägerin hatte in seiner ursprünglichen Gestalt außer gegen § 15 BauNVO auch noch gegen § 6 BauO NW verstoßen, indem es die dort geforderten Abstandsflächen nicht eingehalten hatte. Soweit die der Klägerin erteilten Baugenehmigungen auch insoweit rechtswidrig gewesen wa- ren, hat die Klägerin indessen einen hierdurch verursachten Schaden nicht substantiiert dargelegt. Dies hat das Berufungsgericht eingehend und zutref- fend ausgeführt; auch die Revision vermag insoweit den Eintritt eines konkre- ten Schadens nicht aufzuzeigen. 5. Obwohl das Berufungsurteil somit hinsichtlich dieses letzteren Punktes keinen Rechtsfehler erkennen läßt, kann es insgesamt keinen Bestand haben. - 11 - Die Zurückverweisung gibt dem Tatrichter Gelegenheit, die erforderliche weite- re Sachverhaltsaufklärung und gegebenenfalls die Abwägung der beiderseiti- gen Mitverantwortungsbeiträge vorzunehmen. Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke

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