3 StR 457/00

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 457/00 vom 16. November 2000 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 16. November 2000 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 15. Juni 2000 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei- dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie- sen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei- bens mit Betäubungsmitteln in dreißig Fällen (die Bezeichnung "gewerbsmä- ßig" gehört als strafrahmenbegründendes Merkmal des § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG nicht in die Entscheidungsformel) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jah- ren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Ange- klagten führt auf die Sachrüge zur Aufhebung des Urteils, weil die Strafkammer nicht erkennbar geprüft hat, ob die abgeurteilten Heroinverkäufe nicht - wenigstens teilweise - mit weiteren Heroinverkäufen, die Gegenstand des Strafverfahrens 2 b Ls 60 Js 788/99 Amtsgericht - Schöffengericht - Neuss sind, eine Bewertungseinheit bilden und somit die gleiche Tat im rechtlichen Sinne betreffen. Dann wäre aber insoweit das Verfahrenshindernis der ander- weitigen Rechtshängigkeit gegeben. In dem Strafverfahren 2 b Ls 60 Js 788/99 Amtsgericht - Schöffen- gericht - Neuss ist dem Angeklagten durch Anklage vom 13. Juli 1999 zur Last - 3 - gelegt worden, in 18 Einzelfällen "Fünfer-Bubbles" Heroin in der Zeit von Juni 1988 bis zum 4. Februar 1999 an die Abnehmer R. , B. und J. gewerbsmäßig verkauft zu haben. Durch das Amtsgericht - Schöffengericht - Neuss wurde er mit Urteil vom 16. November 1999 unter Freisprechung im üb- rigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 15 Einzel- fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten (ohne Strafaussetzung zur Bewährung) verurteilt. Auf seine auf das Strafmaß be- schränkte Berufung ermäßigte das Landgericht Düsseldorf die Gesamtfrei- heitsstrafe auf ein Jahr und drei Monate unter Strafaussetzung zur Bewährung. Auf die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft hat das Oberlan- desgericht dieses Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Landge- richt zurückverwiesen. Es hat dabei ausgeführt, daß die Beschränkung der Be- rufung auf das Strafmaß unzulässig gewesen sei, weil der Schuldumfang in dem Urteil des Amtsgerichts - Schöffengericht - Neuss vom 16. November 1999 unzureichend festgestellt worden sei (OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. Oktober 2000 - 2 b Ss 204/00 - 72/00). Im vorliegenden Verfahren wird dem Angeklagten durch Anklage vom 9. Dezember 1999 zur Last gelegt, in der Zeit von Oktober 1998 bis Januar 1999 in vier Fällen monatlich je etwa 500 Gramm Heroin erworben und u.a. an die Abnehmer Bo. und A. in "Fünfer-Bubbles" weiterverkauft zu ha- ben. Über diese wiederum an das Amtsgericht - Schöffengericht - Neuss ge- richtete Anklage hat dieses am 10. Februar 2000 verhandelt und die Sache auf Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß § 270 Abs. 1 StPO an das Landgericht Düsseldorf verwiesen, weil die Strafgewalt des Schöffengerichts nicht ausrei- che. Das Landgericht Düsseldorf ist in dem hier angefochtenen Urteil vom 15. Juni 2000 zum Ergebnis gekommen, daß sich die zur Last gelegten vier Erwerbsvorgänge von je 500 Gramm Heroin nicht sicher feststellen ließen, - 4 - weshalb man sich darauf beschränkt habe, lediglich die Verkaufsfälle abzuur- teilen (UA S. 5). Es hat den Angeklagten wegen dreißig Fällen des Verkaufs von "Fünfer-Bubbles" an den Abnehmer Bo. in der Zeit von Oktober 1998 bis Anfang Februar 1999 verurteilt und das Verfahren wegen der Verkäufe an den Abnehmer A. abgetrennt. Bei dieser Sachlage kann der Senat nicht ausschließen, daß der Ange- klagte aus monatlichen Einkaufsmengen von 500 Gramm nicht nur die in den jeweiligen Zeitraum fallenden Einzelverkäufe an den Abnehmer Bo. , son- dern auch die in diesem Zeitraum erfolgten Verkäufe getätigt hat, die Gegen- stand des Strafverfahrens bei dem Amtsgericht - Schöffengericht - Neuss sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden Ver- kaufsvorgänge durch den Erwerb der hierzu bestimmten Gesamtmenge zu ei- ner Bewertungseinheit verbunden, weil sie im Rahmen desselben Güterumsat- zes erfolgen (BGHSt 30, 28 ff.; BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 1 ff.). Die Annahme einer solchen Bewertungseinheit ist geboten, wenn konkrete An- haltspunkte vorliegen, die es rechtfertigen können, bestimmte Einzelverkäufe einer vom Angeklagten erworbenen Gesamtmenge zuzurechnen (BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 6, 8, 11, 12, 13). Damit hat sich die Strafkammer nicht auseinandergesetzt, obgleich sich eine solche Prüfung bereits nach den weni- gen in den Urteilsgründen mitgeteilten Feststellungen aufdrängt. Bereits die Ausgangssituation, wonach ein von Sozialhilfe lebender, auf die Finanzierung seines eigenen Konsums angewiesener Asylbewerber sich entschließt, ge- werbsmäßig Heroin, das er von zwei Lieferanten bezieht, fortlaufend an zahl- reiche Endverbraucher in Kleinmengen zu verkaufen, legt es nahe, daß er die Ware in größeren Teilmengen kostengünstig erworben hat, um durch den Weiterverkauf die beabsichtigte Gewinnspanne erzielen zu können. Es kommt - 5 - hinzu, daß Anklage und Eröffnungsbeschluß auf Grund der Ermittlungsergeb- nisse von einem hinreichenden Verdacht ausgegangen sind, der Angeklagte habe tatsächlich die erforderlichen Einkaufsmengen in Chargen zu je 500 Gramm monatlich bezogen. Der Vorsitzende des Schöffengerichts hat hierzu in der Weiterleitungsverfügung vom 14. Februar 2000 ausgeführt, daß es sich nach "hier vorliegender Einschätzung bei den meisten Verkaufs-Fällen des Berufungsverfahrens um Teile aus denselben Vorrats-Mengen, die im vor- liegenden Verfahren als Handelsmengen eine Rolle spielen, handelt" (Bl. 133 d. SA). Demgegenüber beschränken sich die Urteilsgründe des Landgerichts auf die Mitteilung, daß die Erwerbsvorgänge nicht "sicher" nachgewiesen wer- den konnten, weil der Zeuge A. Menge und Gewicht des beim Angeklag- ten gesehenen Beutels mit Heroin nicht näher beschreiben konnte. Ein sicherer Nachweis ist indes für die Annahme einer Bewertungseinheit nicht erforderlich; zur Frage, ob immerhin noch ausreichende Anhaltspunkte für solche ohnehin naheliegenden Erwerbsmengen vorliegen, schweigen die Urteilsgründe. Dies nötigt zur Aufhebung des Urteils. Da die Frage des Vorliegens einer Bewer- tungseinheit nicht nur die Prüfung eines Verfahrenshindernisses, sondern zu- gleich auch den Schuldspruch betrifft, ist eine Klärung im Wege des Strengbe- weises durch den Tatrichter geboten (vgl. BGHSt 22, 307, 309; BGHR BtMG - 6 - § 29 Bewertungseinheit 17). Dabei wird auch zu prüfen sein, ob die dem Ange- klagten im Verfahren 60 Js 788/99 unter Anklagepunkt 18 zur Last gelegte Vor- ratsmenge von 30,21 Gramm Heroin, hinsichtlich der ein Teilfreispruch durch das Amtsgericht - Schöffengericht - Neuss erfolgt ist, aus einer der im vorlie- genden Verfahren fraglichen Erwerbsmengen stammen kann. Kutzer Miebach Winkler Pfister von Lienen