NotZ 13/00

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS NotZ 13/00 vom 31. Juli 2000 in dem Verfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ------------------------------------ BNotO § 8 Abs. 3 a) Bei dem Versagungsgrund des § 8 Abs. 3 Satz 2 BNotO handelt es sich um einen der vollen gerichtlichen Nachprüfung unterliegenden unbestimmten Rechtsbegriff. b) Der Eintritt eines Notars in den Aufsichtsrat einer Kreditgenossen- schaft, die sich nach ihrer Satzung auch mit Grundstücksgeschäften und deren Vermittlung befaßt, kann das Vertrauen in die Unabhän- gigkeit und Unparteilichkeit des Notars gefährden. BGH, Beschluß vom 31. Juli 2000 - NotZ 13/00 - OLG Celle - 2 - wegen Genehmigung einer Nebentätigkeit - 3 - Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne, die Richter Streck und Seiffert sowie die Notare Dr. Schier- holt und Dr. Lintz am 31. Juli 2000 beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Be- schluß des Senats für Notarsachen bei dem Oberlandesgericht Celle vom 28. Februar 2000 aufgehoben. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 1. November 1999 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Verfahrens [und des Beschwerdeverfahrens] zu tragen. Außergerichtliche Auslagen werden nicht erstattet. Der Geschäftswert für beide Rechtszüge wird auf 25.000 DM fest- gesetzt. - 4 - Gründe I. Der Antragsteller, der seit 1983 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen ist, übt seit dem 6. Juni 1997 auch das Amt eines Notars mit dem Amtssitz H. aus. Am 19. Mai 1999 wurde er von der Vertreterversammlung der L. Volksbank eG in den Aufsichtsrat gewählt. Die L. Volksbank eG befaßt sich nach ihrer - insoweit seit dem 10. Mai 1995 geänderten - Satzung neben der Gewährung von Krediten aller Art unter anderem mit der Vermittlung oder dem Verkauf von Bausparverträgen, Versi- cherungen, Reisen, Immobilien und sonstigen Dienstleistungen (§ 2 Abs. 2 i der Satzung); durch Beschluß der Vertreterversammlung vom 19. Mai 1999 wurde der satzungsmäßige Gegenstand des Unternehmens noch ergänzt um den Erwerb sowie gegebenenfalls die Erschließung, die Belastung und die Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten (§ 2 Abs. 2 j der Satzung) sowie die Beteiligung an Unternehmen, die eines der vorge- nannten Geschäfte zum Gegenstand haben (§ 2 Abs. 2 k der Satzung). Der Antragsteller hat die Antragsgegnerin als Aufsichtsbehörde um Ge- nehmigung zum Eintritt in den Aufsichtsrat der L. Volksbank eG gebeten. Die Antragsgegnerin hat den Antrag durch Bescheid vom 1. November 1999 mit der Begründung abgelehnt, die Genehmigung sei zu versagen, weil durch eine Tätigkeit des Notars im Aufsichtsrat eines Kreditinstituts, das sich nach seiner - 5 - Satzung auch mit Grundstücksgeschäften befasse, das Vertrauen in die Unab- hängigkeit und Unparteilichkeit des Notars gefährdet wäre. Auf Antrag des An- tragstellers auf gerichtliche Entscheidung hat das Oberlandesgericht (Notarse- nat) den ablehnenden Bescheid der Antragsgegnerin aufgehoben und die An- tragsgegnerin verpflichtet, den Antragsteller erneut zu bescheiden. In dem Be- schluß des Oberlandesgerichts wird ausgeführt, die ablehnende Entscheidung der Antragsgegnerin sei ermessensfehlerhaft erfolgt, weil die Antragsgegnerin eine "nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 BNotO grundsätzlich genehmigungs- fähige Tätigkeit" von vornherein als nicht genehmigungsfähig angesehen habe, ohne eine Genehmigung unter Auflagen als eine weniger einschneidende Maßnahme in Betracht zu ziehen. Die vollständige Versagung der Genehmi- gung käme nur in Betracht, wenn Immobiliengeschäfte den Hauptzweck des Unternehmens darstellten - was augenscheinlich nicht der Fall sei - oder je- denfalls einen wirtschaftlichen Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der L. Volksbank eG ausmachten, was nicht festgestellt sei. Mit der sofortigen Be- schwerde bekämpft die Antragsgegnerin diesen Beschluß. II. Die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässige so- fortige Beschwerde ist begründet. Das Oberlandesgericht hat den Bescheid der Antragsgegnerin vom 1. November 1999 zu Unrecht aufgehoben. Der ange- fochtene Bescheid der Antragsgegnerin, durch den sie den Antrag des Notars auf Genehmigung zum Eintritt in den Aufsichtsrat der L. Volksbank eG (§ 8 Abs. 3 BNotO) abgelehnt hat, ist entgegen der Auffassung des Oberlandesge- richts rechtmäßig. - 6 - 1. Die Entscheidung, ob dem Notar eine Nebentätigkeit gemäß § 8 Abs. 3 BNotO genehmigt wird, liegt grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der Aufsichtsbehörde (Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 1969 - NotZ 5/68 - DNotZ 1969, 312 f, 13. Dezember 1993 - NotZ 52/92 - DNotZ 1994, 336 und vom 8. Mai 1995 - NotZ 28/94 - DNotZ 1996, 219, 221). Durch den mit dem Dritten Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung vom 31. August 1998 (BGBl. I S. 2585) dem Absatz 3 (früher Absatz 2) angefügten Satz 2 des § 8 BNotO wird jedoch das von der Aufsichtsbehörde auszuübende Ermessen nunmehr - entsprechend den bereits nach dem bisherigen Recht aus dem Regelungszu- sammenhang und -zweck der Bundesnotarordnung von Praxis und Rechtspre- chung im Hinblick auf die Sicherung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit entwickelten Kriterien zur Vereinbarung einer Nebentätigkeit mit dem öffentli- chen Amt (vgl. BT-Drucks. 13/4184 S. 21) - ausdrücklich gesetzlich begrenzt. Danach muß die Genehmigung versagt werden, wenn die betreffende Tätigkeit mit dem öffentlichen Amt des Notars nicht vereinbar ist oder das Vertrauen in seine Unabhängigkeit oder Überparteilichkeit gefährden kann. Bei dem hier von der Antragsgegnerin dem Genehmigungsantrag des Antragstellers für den Eintritt in den Aufsichtsrat der L. Volksbank eG entgegengehaltenen Versa- gungsgrund, durch eine solche Tätigkeit würde das Vertrauen in die Unabhän- gigkeit und Unparteilichkeit des Antragstellers als Notar gefährdet, handelt es sich um einen der vollen gerichtlichen Nachprüfung unterliegenden unbe- stimmten Rechtsbegriff (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13. Dezember 1993 aaO S. 337 und vom 8. Mai 1995 aaO S. 223; zur gerichtlichen Nachprüfbarkeit der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe s. ferner Senatsbeschluß BGHZ 134, 136, 138 ff). - 7 - Es geht mithin im Streitfall entgegen der Beurteilung des Oberlandesge- richts in erster Linie nicht um die Ausübung von Ermessen seitens der An- tragsgegnerin bzw. um die - begrenzte - gerichtliche Überprüfung derselben, sondern um (zwingende) Rechtsanwendung, soweit der Tatbestand des § 8 Abs. 3 Satz 2 BNotO gegeben ist. Daran ändert auch der vom Oberlandesge- richt erörterte, ebenfalls neu in das Gesetz eingefügte Satz 4 des § 8 Abs. 3 BNotO nichts, der - ebenfalls in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtspraxis - bestimmt, daß die Genehmigung einer Nebenbeschäftigung nach § 8 Abs. 3 mit Auflagen verbunden werden kann. Allerdings kann es unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit geboten sein, bei der (rechtlichen) Prüfung, ob eine bestimmte Nebentätigkeit des Notars dessen Vertrauen in seine Unabhängigkeit oder Überparteilichkeit gefährdet, mit in Betracht zu ziehen, ob einer etwaigen Gefährdung nicht durch Auflagen, z.B. durch Tätigkeitsverbote im Einzelfall oder bei bestimmten Geschäften, die nicht den Kernbereich des Notaramts ausmachen, begegnet werden kann (vgl. Se- natsbeschluß vom 13. Dezember 1993 aaO S. 338 f). Auch in diese Richtung gehende Erwägungen gehören jedoch unter dem Gesichtspunkt der Verhält- nismäßigkeit zur Rechtsprüfung, die im gerichtlichen Verfahren dem Gericht obliegt. Selbst wenn also im Streitfall die ablehnende Entscheidung der An- tragsgegnerin zu beanstanden wäre, weil sie, wie das Oberlandesgericht meint, sich nicht hinreichend mit der Frage einer Genehmigung unter weniger ein- schneidenden Auflagen befaßt hat, wäre mithin die hier vom Oberlandesgericht praktizierte Verfahrensweise - die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungs- akts zur Nachholung einer "Ermessensentscheidung" durch die Aufsichtsbe- hörde - nicht zulässig. Für die Ausübung aufsichtsbehördlichen Ermessens bleibt in diesem Zusammenhang nur Raum, soweit es um die Wahl zwischen mehreren zur Abwendung der Gefahr gleichermaßen geeigneten Mitteln geht. - 8 - Eine Ermessensausübung nach § 8 Abs. 3 Satz 4 BNotO kommt demgegen- über in Betracht, wenn die Genehmigung einer zulässigen Nebentätigkeit sachlich oder zeitlich begrenzt werden soll. Darum geht es hier nicht. 2. Der Senat tritt - entgegen dem Oberlandesgericht - der Antragsgegnerin darin bei, daß die Tätigkeit des Antragstellers im Aufsichtsrat der L. Volksbank eG, die sich nach ihrer Satzung auch mit Grundstücksgeschäften und deren Vermittlung befaßt, das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Überparteilichkeit des Notars gefährden und daß dieser Gefahr nur durch die Versagung der Ne- bentätigkeitsgenehmigung vorgebeugt werden kann. a) Wie der Senat bereits auf der Grundlage des bisherigen Rechts ent- schieden hat, muß die Entscheidung über die Nebentätigkeitsgenehmigung am erkennbaren Willen des Gesetzgebers ausgerichtet werden, die Unabhängig- keit und Unparteilichkeit der Notare zu wahren und jeder nur denkbaren Ge- fährdung von vornherein entgegenzutreten. Dabei gilt es, im Interesse einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege und damit im Interesse des Gemein- wohls nicht erst konkreten, sondern bereits möglichen Gefährdungen des Leit- bildes des Notars vorzubeugen und deshalb schon dem mit einer bestimmten Nebentätigkeit verbundenen Anschein einer Gefährdung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars zu begegnen (vgl. nur Beschluß vom 8. Mai 1995 aaO S. 221). Durch das Dritte Gesetz zur Änderung der Bundesnotarord- nung hat sich an diesem Verständnis nichts geändert; es ist im Gegenteil durch die Anfügung des Satzes 2 in § 8 Abs. 3 BNotO "festgeschrieben" worden (BT- Drucks. aaO). - 9 - Ausgehend hiervon hat der Senat den Eintritt eines Notars in den Auf- sichtsrat einer Aktiengesellschaft, die sich satzungsgemäß mit Grundstücksge- schäften befaßt, als geeignet angesehen, das Vertrauen der Rechtsuchenden in die Unparteilichkeit und die Unabhängigkeit des Notars zu beeinträchtigen (Senatsbeschluß vom 13. Dezember 1993 aaO). Er hat hervorgehoben, es be- stehe die Gefahr, daß bei Einbindung in ein Organ, das zum Erfolg der Gesell- schaft beizutragen hat, von dem Notar erwartet werde, daß er konkrete Kennt- nisse über einzelne Grundstücksgeschäfte, die er durch seine notarielle Tätig- keit erlangt, an seine Gesellschaft weitergibt und ihr möglicherweise dadurch Wettbewerbsvorteile verschafft, die den Konkurrenten nicht zugänglich sind. Bei der fragenden Öffentlichkeit könnten deswegen begründete Zweifel entste- hen, ob die Verfolgung und Wahrung des Gesellschaftszwecks die Unpartei- lichkeit und Unabhängigkeit des Amtsträgers nicht nachteilig beeinflußten. In- soweit sei allein auf den Satzungszweck des Unternehmens abzustellen. So- lange dieser den Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken einschließe, komme es nicht darauf an, ob das Unternehmen sich derzeit tatsächlich in die- ser Sparte betätige. Diese Besorgnis sei auch mit der Position eines Aufsichts- rats verbunden, der Verantwortung für die Gesellschaft und ihre Ziele bis hin zur eigenen Haftung habe (Senatsbeschluß vom 13. Dezember 1993 aaO S. 339 f). In gleicher Weise hat der Senat eine Nebentätigkeit als nebenberufli- ches Vorstandsmitglied bei einer gemeinnützigen Wohnungsbaugenossen- schaft sowie gleichzeitig als Geschäftsführer deren Tochtergesellschaft als mit dem Notaramt nicht vereinbar erklärt (Beschluß vom 8. Mai 1995 aaO). In die- ser Entscheidung hat der Senat den Grundsatz bekräftigt, daß bei Gesell- schaften, bei denen Grundstücksgeschäfte für die Erreichung des Geschäfts- zwecks typisch sind und nicht nur beiläufige und mittelbare Bedeutung haben, grundsätzlich ein besonders strenger Maßstab anzulegen ist, was die Verein- - 10 - barkeit einer Nebentätigkeit für solche Gesellschaften mit dem Notaramt an- geht. An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Der hier vorliegende Fall des Eintritts in den Aufsichtsrat einer Kreditge- nossenschaft, die sich zugleich satzungsgemäß unter anderem mit Grund- stücksgeschäften und deren Vermittlung befaßt, ist - aus dem maßgeblichen Blickwinkel der Öffentlichkeit - nicht anders zu beurteilen. Dabei kommt es, wenn die Kreditgenossenschaft - wie hier - satzungsgemäß auch Grundstücke vermittelt, nicht einmal so sehr (allein) auf den Anschein eines Interessenkon- flikts bei bestimmten Beurkundungsvorgängen an, die dem Notar - soweit es um Grundstücksgeschäfte unter Beteiligung oder jedenfalls zugunsten der Lindener Volksbank eG ginge - im Zusammenhang mit einer Genehmigung nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 BNotO durch entsprechende Auflagen generell untersagt werden könnten (vgl. Senatsbeschluß vom 20. Januar 1969 aaO S. 316). Die Vermittlung von Grundstücksgeschäften als satzungsmäßiger Geschäftszweck des Unternehmens, in dessen Aufsichtsrat der Notar eintreten will, ist vielmehr schon deshalb besonders bedenklich, weil dem Notar - abgesehen von den ihm durch Gesetz zugewiesenen Vermittlungstätigkeiten - vom Gesetz aus- drücklich verboten ist, u. a. Grundstücksgeschäfte zu vermitteln (§ 14 Abs. 4 BNotO). Das Verbot der Vermittlung u. a. von Grundstücksgeschäften soll ver- hindern, daß der Notar - etwa um eine Vermittlungsprovision zu erlangen - am Abschluß oder an einem bestimmten Inhalt des Geschäfts interessiert ist, mit dem er amtlich befaßt ist oder befaßt werden könnte. Zumindest könnte der Anschein der Parteilichkeit entstehen (Sandkühler in: Arndt/Lerch/Sandkühler BNotO 4. Aufl. § 14 Rn. 203). Bei einer Verquickung mit gewerbsmäßiger Maklertätigkeit bestünde überdies die Gefahr - im Sinne jedenfalls eines sol- chen Anscheins -, daß im Zusammenhang mit der Amtstätigkeit gewonnene - 11 - Erkenntnisse für Provisionsgeschäfte "fruchtbar" gemacht werden könnten (vgl. zur Unvereinbarkeit der Mitarbeit in einem Maklerunternehmen bereits mit dem Rechtsanwaltsberuf BGH, Beschlüsse vom 11. Dezember 1995 - AnwZ (B) 32/95 - BRAK-Mitt. 1996, 78 und vom 18. Oktober 1999 - AnwZ (B) 97/98 - BRAK-Mitt. 2000, 43). Im Blick hierauf liegt auf der Hand, daß die Mitwirkung eines Notars im Vorstand, Aufsichtsrat oder einem sonstigen Organ eines mit dem Verkauf oder der Vermittlung von Grundstücken befaßten Unternehmens typischerweise geeignet ist, jedenfalls den Anschein möglicher Interessenkon- flikte zu erwecken, was allein schon das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Überparteilichkeit des Notars untergräbt. b) Die in Rede stehende Gefährdung des Vertrauens in die Unabhän- gigkeit und Überparteilichkeit des Notars besteht unabhängig davon, ob sich die L. Volksbank eG mit Grundstücksgeschäften bzw. deren Vermittlung als "Hauptzweck" oder jedenfalls schwerpunktmäßig befaßt, wie das Oberlandes- gericht meint. Es genügt, daß es sich um eine ernsthaft und nachhaltig ver- folgte Geschäftsfähigkeit des Unternehmens handelt. Davon ist hier allein schon deshalb auszugehen, weil die Satzung der L. Volksbank eG auf die ent- sprechenden Geschäftszweige ausgeweitet worden ist. Solange der Zweck des Unternehmens nach der Satzung Grundstücksgeschäfte und deren Vermittlung einschließt, kommt es nicht darauf an, ob und in welchem Umfang das Unter- nehmen sich derzeit tatsächlich in dieser Sparte betätigt. Wie der Senat bereits entschieden hat, kann der Aufsichtsbehörde nicht angesonnen werden, solche Unternehmen daraufhin zu überwachen, in welchem Umfang ihre jeweilige Ge- schäftspolitik mit ihrem verlautbarten Satzungszweck übereinstimmt (Beschluß vom 13. Dezember 1993 aaO S. 339). - 12 - Der Senatsbeschluß vom 20. Januar 1969 (aaO) steht der vorliegenden Beurteilung nicht entgegen, zumal es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, daß die seinerzeit betroffene Volksbank satzungsgemäß auch Grundstücksgeschäfte machte bzw. vermittelte. c) Zu Recht hat die Antragsgegnerin auch angenommen, daß sich der erörterten Gefährdung des Vertrauens in die Unabhängigkeit und Überpartei- lichkeit des Notars, der in den Aufsichtsrat einer Kreditgenossenschaft eintritt, die satzungsgemäß Grundstücksgeschäfte betreibt, nicht durch Auflagen an den Notar, etwa Mitwirkungsverbote, begegnen läßt, zumal die entscheidende Gefährdung in dem in der Öffentlichkeit möglichen "bösen Schein" liegt. Soweit das Oberlandesgericht Gegenteiliges annimmt, führt es nicht aus, welche kon- kreten Auflagen insoweit sinnvoll und erfolgversprechend sein könnten. - 13 - 3. Da hiernach die vom Antragsteller angestrebte Nebentätigkeit aus zwi- genden rechtlichen Gründen nicht genehmigungsfähig ist, stellt sich nicht mehr die Frage, ob die Antragsgegnerin an ihre frühere, weniger strenge Verwal- tungspraxis gebunden ist. Rinne Streck Seiffert Schierholt Lintz