IX R 49/83

Zurück BayObLG 10. September 1985 BReg. 1 Z 24/85 BGB §§ 2231, 2232; BeurkG § 13 Zum Erfordernis der eingenhändigen Unterschrift Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Für die Haftungsbeschränkung ist weiter erforderlich, daß der Gläubiger erkennen kann, er habe es mit einer GmbH in Gründung zu tun; diese Kenntnis wird ihm vermittelt, wenn der Schuldner irgendwie zum Ausdruck bringt, er sei eine GmbH in Gründung ( BGHZ 72, 45 /49 f. [= MittBayNot 1978, 165]; BGH NJW 1983, 2822 ; BGH WPM 1985, 658/660). Hier ist zwar für die Staatskasse die Haftungsbeschränkung erkennbar geworden, da die vorgelegte Urkunde auf die GmbH in Gründung hinwies; die Frage der Kostenhaftung des weiteren Beteiligten als Gründungsgesellschafter kann jedoch nicht beantwortet werden, weil das Landgericht ausdrücklich die Frage offengelassen hat, ob er seine satzungsmäßige Einlageschuld getilgt hat. (2) Die Gesellschaft ist nicht in das Handelsregister eingetragen worden. Auch das kann für die Haftung der Gesellschafter von Bedeutung sein. Hier läßt es sich nämlich nicht ausschließen, daß zum Zeitpunkt der Eintragung der Auflassungsvormerkung eine sog. unechte bzw. eine fehlgeschlagene Vorgesellschaft bestanden hat. Dabei handelt es sich um eine formgerecht errichtete Gesellschaft, welche nach ihrer Gründung das Ziel, sich im Handelsregister eintragen zu - lassen, wieder aufgibt (Baumbach/Hueck Rdnr. 28, Fischer/Lutter GmbHG 11. Aufl. Rdnr. 8, Rowedder Rdnr. 22, je zu § 11 GmbHG ). Das Recht der GmbH-Vorgesellschaft findet weiter Anwendung, sofern das Gesellschaftsvermögen alsbald liquidiert wird (vgl. BGHZ 80, 1291142 ). Wird aber der Geschäftsbetrieb in der bisherigen Weise fortgeführt, so haften die Gesellschafter auch für Altschulden unbeschränkt; sie können sich dann nicht darauf berufen, sie hätten ihre Haftung auf das Stammkapital beschränkt; das gilt unabhängig davon, ob sie ein Grundhandelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB betreiben oder nicht (vgl. BGHZ 80, 129 /142; Baumbach/Hueck § 11 GmbHG Rdnr. 29). d) Das Landgericht wird somit feststellen müssen, wann die Absicht, die Gesellschaft in das Handelsregister eintragen zu lassen, aufgegeben und ob das Gesellschaftsvermögen alsbald liquidiert worden ist und ob der weitere Beteiligte seine Einlageschuld getilgt hatte. In diesem Fall ist eine Kostenschuld des weiteren Beteiligten nicht gegeben. Ist dagegen der Geschäftsbetrieb fortgesetzt worden, so kann sich der weitere Beteiligte auch bei Einbringung der Einlage nicht mehr auf seine Haftungsbeschränkung als Gründungsgesellschafter berufen. 3. Nach alledem war die landgerichtliche Entscheidung aufzuheben. Die Sache war zur anderweitigen Behandlung und neuen Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen. c. Notarrecht einschließlich Beurkundungsrecht 20. BGB § 2231 Nr. 1, § 2232; BeurkG § 13 Abs. 1 Satz 1 (Zum , Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift) Wirksamkeit der Unterschrift beim Unterstützen der Hand durch einen anderen BayObLG, Beschluß vom 10.9.1985 - BReg. 1 Z 24/85 — mitgeteilt von Ernst Karmasin, Richter am BayObLG Aus dem Tatbestand: Am 17.10.1983 errichtete der Notar S. eine Urkunde, in der es heißt, im Anwesen des Erblassers, wohin sich der Notar auf Ansuchen begeben habe, sei der Erblasser erschienen, habe seinen Personalausweis vorgelegt und erklärt, er wolle ein Testament errichten. Seine seitherigen letztwilligen Verfügungen hebe er vollinhaltlich auf. Zu seinem alleinigen und ausschließlichen Erben seines gesamten Nachlasses bestimme er den Beteiligten zu 1. Am Ende.der Urkunde heißt es, sie sei vom Notar vorgelesen, vom Beteiligten (Erblasser) genehmigt und eigenhändig unterschrieben worden. Darunter befindet sich eine Unterschrift und als weitere Unterschrift diejenige des Notars. Der Beteiligte zu 2 erklärte gegenüber dem Nachlaßgericht, das Testament vom 17.10.1983 sei nicht vom Erblasser eigenhändig unterzeichnet worden. Der Notar sagte aus, nachdem er, der Notar, das Testament mit dem Erblasser besprochen und vorgelesen habe, sei von einem Anwesenden geäußert worden, der Erblasser könne mit dem Unterschreiben Beschwerden haben, weil er steife Finger habe. Daraufhin habe sich die Mutter des Beteiligten zu 1 erboten, dem Erblasser bei der Unterschriftsleistung die Hand zu halten. Er, der Notar, habe sie darauf aufmerksam gemacht, daß sie die Hand halten, aber nicht führen dürfe. Daraufhin habe der Erblasser mit Unterstützung der Mutter des Beteiligten zu 1 das Testament unterschrieben. Er, der Notar, habe hierbei den Eindruck gehabt, daß der Erblasser selbst unterschrieben habe, wobei ihm die Mutter des Beteiligten zu 1 lediglich die Hand gehalten habe. Nach seiner, des Notars, Erkenntnis sei die Unterschrift durch den Erblasser geformt worden. Die Auffassung des Landgerichts, der Beteiligte zu 2 sei nicht Erbe und könne daher keinen Erbschein beantragen ( § 2353 BGB ), trifft zu; denn der Erblasser hat seine im Testament vom 4.8.1983 vorgenommene Erbeinsetzung des Beteiligten zu 2 mit dem am 17.10.1983 notariell beurkundeten Testament rechtswirksam widerrufen (§ 2253 Abs. 1, § 2254 BGB). a) Das Testament vom 17.10.1983 ist formgültig. Für die Beurkundung eines zur Niederschrift eines Notars errichteten Testaments ( § 2231 Nr. 1, § 2232 BGB ) gilt das Beurkundungsgesetz ( § 1 BeurkG ). Danach muß die Niederschrift in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden (§ 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG). Hierbei ist es zulässig, den Beteiligten beim Schreiben zu unterstützen, etwa durch Halten des Armes oder der Hand. Um eine Unterstützung handelt es sich solange, als der Beteiligte den Willen hat, die Unterschrift zu leisten, und dieser Wille für den Schreibvorgang bestimmend bleibt; die Unterschrift muß vom Willen des Beteiligten abhängen; sie darf nicht von einem anderen durch Führen der Hand des Testierenden ohne dessen Willen hergestellt werden (BGH LM § 16 TestG Nr. 1; BayObLGZ 1948-51, 598/601 f.; Keidet/Kuntze/Winkler FGG 11. Aufl. Rdnr.30, Mecke BeurkG Rdnr. 8, je zu § 13 BeurkG ; vgl. Höfer/Huhn/ von Schuckmann BeurkG Anm. 6, Palandt BGB 44. Aufl. Anm. 4, Riede//Feil BeurkG Anm. 8, je zu § 13 BeurkG ; Jansen FGG 2. Aufl. § 13` BeurkG Rdnr. 21, § 25 BeurkG Rdnr. 2). Ohne Bedeutung ist, ob der Beteiligte seine gewöhnlichen Schriftzüge zustande bringt (Mecke aaO) oder seine Unterschrift lesbar ist (Höfer/Huhn/von Schuckmann; Riedel/Feil, je aaO). b) Im vorliegenden Fall hat das Landgericht festgestellt, daß das notarielle Testament vom 17.10.1983 vom Erblasser eigenhändig unterzeichnet und er hierbei allenfalls in einer .die Eigenhändigkeit nicht ausschließenden Weise unterstützt worden ist, ihm jedoch durch keine andere Person die Hand geführt wurde. Hierbei hat sich das Landgericht auf das eingehende schriftliche Gutachten des Sachverständigen M. gestützt. Die Würdigung eines Sachverständigengutachtens ist grundsätzlich Sache des Tatsachenrichters. Sie kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur dahin nachgeprüft werden, ob der Sachverständige gegen die Denk38 MittBayNot 1986 Heft 1 gesetze oder die allgemein anerkannten Erfahrungssätze der Wissenschaft verstoßen hat, ferner ob er von dem Sachverhalt ausgeht, den das Gericht für erwiesen hält, schließlich ob der Sachverständige alle ihm auf Grund der Gerichtsakten zugänglichen Tatsachen berücksichtigt hat ( BayObLGZ 1982, 3091314 ; Keidel/Kuntze/Winkler § 15 Rdnr. 10, § 27 Rdnr. 42). Das Landgericht hat das Gutachten fehlerfrei gewürdigt. Es besteht kein Anlaß, daran zu zweifeln, daß die vom Sachverständigen benutzten Vergleichsschriften vom Erblasser herrühren. Die vom Rechtsbeschwerdeführer herausgestellten Abweichungen der Testamentsunterschrift von den Vergleichsschriften sind-weder vom Sachverständigen noch vom Landgericht übersehen worden. Der Sachverständige hat auf Grund seiner Sachkunde die Auffassung vertreten, diese Abweichungen könnten nicht als wesensfremde Befunde eingestuft werden; sie müßte im Rahmen der Koordinationsstörungen und des Schriftabbaus eher als zufallsbedingte, graphische Abweichungen des Erblassers gesehen werden. Das Landgericht hat sich dieser Auffassung angeschlossen. Es führt aus, es sei völlig normal, daß die Testamentsunterschrift mit den Vergleichsschriften nicht völlig übereinstimme. Diese Beurteilung läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Aussagen der Zeugen enthalten zwar Widersprüche, bieten aber keinen Anhalt dafür, daß das Landgericht an den getroffenen Feststellungen hätte zweifeln müssen. D. Steuerrecht 21. EStG §§ 21, 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 und 7, § 7 Abs. 4; EStDV § 11 d; BGB §§ 1922, 2032, 2042 (Einkommensteuer//ehe Behandlung der Erbauseinandersetzung über Privatvermögen) 1. Setzen sich Miterben eines zum Privatvermögen des Erblassers gehörenden Grundstücks dahingehend auseinander, daß ein Miterbe gegen Zahlung von Abfindungen an die übrigen Miterben das Grundstück übernimmt, so liegt ein entgeltlicher Erwerb insoweit vor, als der übernehmende Miterbe hierfür Vermögenswerte über seinen Anteil an dem Nachlaß hinaus einsetzt (Änderung der -Rechtsprechung). 2. Schuldzinsen für einen Kredit, der zur Abfindung von Miterben aufgenommen wird, sind auch dann in voller Höhe als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung abziehbar, wenn der übernehmende Miterbe die Abfindungen ganz oder teilweise aus seinem Anteil an dem Nachlaß hätte aufbringen können (Anschluß an Urteil des BFH vom 19. Mai 1983 IV R 138179, BFHE 138, 248 , BStBI 11 1983, 380). BFH, Urteil vom 9.7.1985 — IX R 49/83 — Aus dem Tatbestand: Die Klägerin, ihre acht Geschwister und ihre Mutter waren seit 1977 in ungeteilter Erbengemeinschaft nach dem verstorbenen Vater der Klägerin Eigentümer eines mit einem Dreifamilienhaus bebauten Grundstücks. An der Erbengemeinschaft waren die Mutter der Klägerin zu 1/2 und die Klägerin mit ihren Geschwistern jeweils zu 1/18 beteiligt. Aufgrund notariell beurkundeten Teilauseinandersetzungsvertrages vom 29. Mai 1979 erwarb die Klägerin das Alleineigentum an dem Grundstück. Sie hatte dafür unter Zugrundelegung eines Auseinandersetzungswerts von 180 000 DM Abfindungen an die weichenden Miterben entsprechend deren Erbanteilen zu zahlen, also an die Mutter 90 000 DM und an die acht Geschwister je 10 000 DM. Die Klägerin nahm für die Zahlung der Abfindungen in Höhe von zusammen 170 000 DM einen Bankkredit auf. Die von ihr im Streijahr 1980 für den Kredit gezahlten Zinsen betrugen 12 996,89 DM. MittBayNot 1986 Heft 1 Bei der Veranlagung der Klägerin zur Einkommensteuer 1980 behandelte das Finanzamt bei der Ermittlung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung die Abfindungszahlungen in Höhe von 170 000 DM sowie Erwerbsnebenkosten von 4 720 DM nicht als Anschaffungskosten des Grundstücks. Das FA gewährte der Klägerin keine Absetzungen für Abnutzung (AfA) nach § 7 Abs. 4, sondern nur nach den Werten des Rechtsvorgängers gemäß § 11 d der EinkommensteuerDurchführungsverordnung (EStDV), da der Vorgang der Erbauseinandersetzung wie ein unentgeltlicher Erwerb der Klägerin behandelt werden müsse. Aus demselben Grund berücksichtigte das FA die Schuldzinsen nicht als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung. Das Finanzgericht gab der nach erfolglosem Einspruch erhobenen Klage statt. Das Finanzamt hat mit der Revision beantragt, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen. Aus den Gründen: Die Revision ist teilweise begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung. Zu Recht hat das FG die Leistungen der Klägerin an ihre Miterben im Rahmen der Teilauseinandersetzung dem Grunde nach als Anschaffungskosten angesehen. Ob sie es der Höhe nach sind, läßt sich mangels tatsächlicher Feststellungen des FG zum Wert des Nachlasses nicht beurteilen. Der Abzug der geltend gemachten Schuldzinsen als Werbungskosten ist frei von Rechtsirrtum. 1. AfA können im Rahmen der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung entweder nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 7 i.V.m.§ 7 Abs. 4 EStG bei einem entgeltlichen Erwerb in Höhe eines Vomhundertsatzes der Anschaffungskosten oder Herstellungskosten des Gebäudes oder nach § 11 d EStDV bei nicht zum Betriebsvermögen gehörenden Wirtschaftsgütern, die der Steuerpflichtige unentgeltlich erworben hat, entsprechend den Anschaffungskosten oder Herstellungskosten des Rechtsvorgängers, als Werbungskosten abgezogen werden. Der Erwerb durch Erbfall ist ein unentgeltlicher Erwerb. Nach § 1922 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) geht das Vermögen des Erblassers als Ganzes auf den oder die Erben über. Hinterläßt der Erblasser mehrere Erben, so wird der Nachlaß gemeinschaftliches Vermögen der Erben, das von ihrem eigenen Vermögen abgesondert ist (vgl. § 2032 BGB ). Jeder Nachlaßgegenstand gehört dem einzelnen Miterben ganz, jedoch beschränkt durch die Rechte der übrigen Miterben. Die Miterbengemeinschaft wird durch Erbauseinandersetzung aufgehoben ( § 2042 BGB ). Dies geschieht in der Regel durch Teilung, d. h. die Nachlaßgegenstände werden aus dem Gesamthandsvermögen der Miterben in ihr Alleinvermögen überführt (Dütz in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, § 2059 Tz. 4). Wird im Rahmen der Naturalteilung einem Miterben ein Nachlaßgegenstand zu Alleineigentum übertragen, so erwirbt er diesen Gegenstand unentgeltlich. Bürgerlich-rechtlich ist ein auf Leistungsaustausch gerichteter gegenseitiger Vertrag und damit ein entgeltliches Geschäft gegeben, wenn ein Miterbe den Nachlaß unter Abfindung der übrigen Miterben aus seinem Vermögen erwirbt. Dies gilt unabhängig davon, ob der übernehmende Miterbe die Erbanteile ( § 2033 BGB ) oder die Anteile an den einzelnen Nachlaßgegenständen erwirbt (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. Februar 1953 IV ZR 207/52, Lindenmaier/Möhring — LM —, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, § 326 (A) BGB Nr. 2). Für die Beurteilung des Geschäfts als entgeltlich oder unentgeltlich ist es ohne Bedeutung, ob der Erwerb der Erbanteile durch einen Miterben einen Erbschaftskauf i. S. von § 2371 BGB darstellt. Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BayObLG Erscheinungsdatum: 10.09.1985 Aktenzeichen: BReg. 1 Z 24/85 Erschienen in: MittBayNot 1986, 38-39 Normen in Titel: BGB §§ 2231, 2232; BeurkG § 13