VIII R 48/12

Abzug nachträglicher Schuldzinsen bei aufgelöster GmbH und Option zur Regelbesteuerung • Eine nach der Auflösung einer GmbH fortbestehende Beteiligung liegt bis zur Löschung im Handelsregister vor; die Option zur Regelbesteuerung nach §32d Abs.2 Nr.3 EStG setzt das Vorhandensein von Kapitalerträgen i.S. des §20 Abs.1 Nr.1 und 2 EStG voraus. • Das Werbungskostenabzugsverbot des §20 Abs.9 EStG (Abgeltungsteuer) schließt den Abzug nachträglicher Schuldzinsen bei Kapitalerträgen in den Veranlagungszeiträumen ab 2009 grundsätzlich aus, soweit die Voraussetzungen für die Option zur Regelbesteuerung nicht erfüllt sind. • Entscheidend für die Option zur Regelbesteuerung ist das Fortbestehen der Beteiligung als Wirtschaftsgut und das Vorliegen von Kapitalerträgen; ein zuvor erklärter Auflösungsverlust nach §17 EStG begründet allein nicht das Recht zur Option. Die Eheleute sind gemeinsam veranlagt. Der Kläger hielt seit 2002 eine 37,5%ige Stammeinlage an einer GmbH, über deren Vermögen 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet und die Auflösung eingetragen wurde; die GmbH blieb bis zur Löschung im Handelsregister bestehen. Im Rahmen der Insolvenz wurde der Kläger aus einer Bürgschaft in Anspruch genommen; er finanzierte die Zahlung durch ein Darlehen und zahlte 2009 und 2010 Schuldzinsen. Die Kläger machten diese Zinsen anteilig als nachträgliche Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen geltend und erklärten zugleich für 2009 die Option zur Regelbesteuerung nach §32d Abs.2 Nr.3 EStG. Das Finanzamt versagte den Abzug mit Verweis auf das Werbungskostenabzugsverbot des §20 Abs.9 EStG; das Finanzgericht gab der Klage statt. Das Finanzamt rügte vor dem BFH die Verletzung des §32d Abs.2 Nr.3 EStG und begehrte Aufhebung des Urteils. • Der BFH hebt die Auffassung des FG auf und weist die Klage ab; §20 Abs.9 EStG greift, wenn die Voraussetzungen der Option nach §32d Abs.2 Nr.3 EStG nicht vorliegen. • Die bisherige BFH-Rechtsprechung zum Abzug nachträglicher Schuldzinsen wurde zwar dahingehend geändert, dass nachlaufende Finanzierungskosten grundsätzlich als Werbungskosten bei Kapitalerträgen in Betracht kommen können, dies steht jedoch dem Gesetzeszweck und dem Abgeltungsteuerregime nicht entgegen. • Eine GmbH ist nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst, aber als juristische Person bis zur Löschung weiterhin vorhanden; folglich bestand die Beteiligung des Klägers 2009 und 2010 fort, sodass die formalen Beteiligungsvoraussetzungen des §32d Abs.2 Nr.3 EStG erfüllt waren. • Allerdings verlangt §32d Abs.2 Nr.3 EStG zusätzlich Kapitalerträge i.S. des §20 Abs.1 Nr.1 und 2 EStG aus der Beteiligung; in Fällen, in denen bereits ein Auflösungsverlust nach §17 EStG festgestellt wurde und kein Ertragszufluss mehr zu erwarten ist, fehlt dieses Tatbestandsmerkmal. • Der Zweck der Option ist die Begünstigung von Erträgen aus unternehmerischen Beteiligungen; eine abstrakte oder rein formale Beteiligung ohne tatsächlich erzielbare Kapitalerträge rechtfertigt keine Option zur Regelbesteuerung. • Folglich ist mangels Option die Abgeltungsteuer anzuwenden und das allgemeine Werbungskostenabzugsverbot des §20 Abs.9 EStG greift, sodass die Schuldzinsen nicht als Werbungskosten berücksichtigt werden können. Die Revision des Finanzamts ist erfolgreich; das Urteil des Finanzgerichts wird aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zwar bestand die Beteiligung des Klägers an der aufgelösten, aber noch nicht gelöschten GmbH in den Streitjahren fort, sodass die formalen Beteiligungsvoraussetzungen nach §32d Abs.2 Nr.3 EStG erfüllt gewesen wären. Entscheidend ist aber, dass die Option zur Regelbesteuerung zusätzlich voraussetzt, dass aus der Beteiligung Kapitalerträge i.S. des §20 Abs.1 Nr.1 und 2 EStG erzielbar sind; hiervon kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden, weil bereits ein Auflösungsverlust festgestellt wurde und keine Erträge mehr zu erwarten sind. Daher kommt die Option nicht in Betracht und es ist die Abgeltungsteuer mit dem Werbungskostenabzugsverbot des §20 Abs.9 EStG anzuwenden; die geltend gemachten Schuldzinsen können somit nicht als Werbungskosten berücksichtigt werden.