8 AZR 845/15

Kein Wiedereinstellungsanspruch gegen Betriebsübernehmer bei erst nach Kündigungsfrist erfolgtem Übergang • Ein Wiedereinstellungsanspruch nach betriebsbedingter Kündigung nach den vom BAG entwickelten Grundsätzen ist in Kleinbetrieben (§ 23 Abs.1 S.2–4 KSchG) nicht anwendbar. • Ein Arbeitnehmer kann Wiedereinstellung verlangen, wenn während der Kündigungsfrist der bisherige Arbeitsplatz doch erhalten bleibt oder eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit entsteht; dies gilt nur, wenn die Änderung noch im laufenden Arbeitsverhältnis eintritt. • Hat der bisherige Arbeitgeber den Betrieb bis nach Ablauf der Kündigungsfrist weitergeführt und wird der Betrieb erst danach vom Erwerber übernommen, richtet sich ein etwaiger Anspruch aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) oder aus § 613a BGB grundsätzlich gegen den bisherigen Arbeitgeber und nicht gegen den Erwerber. Der Kläger war seit 1987 als vorexaminierter Apothekenangestellter bei der Verkäuferin (vormalige Beklagte zu 1.) beschäftigt. Diese kündigte zum 30.6.2014 mit der Begründung der beabsichtigten Schließung; der Kläger erhob keine Kündigungsschutzklage. Die Verkäuferin setzte den Betrieb bis Ende August 2014 mit reduziertem Personal fort. Am 15.7.2014 schloss sie einen Kaufvertrag mit der nunmehrigen Beklagten; die Übertragung erfolgte am 1.9.2014. Im Kaufvertrag waren nur drei Mitarbeiter in einer Anlage genannt. Der Kläger verlangte gerichtliche Annahme seines Angebots auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu bisherigen Bedingungen gegenüber der Erwerberin; seine Klage gegen die Verkäuferin war rechtskräftig abgewiesen worden. Die Erwerberin wies die Klage ab und hielt einen Wiedereinstellungsanspruch für ausgeschlossen, insbesondere wegen Kleinbetrieb und weil die Übernahme erst nach Ablauf der Kündigungsfrist erfolgte. • Die Revision des Klägers ist unbegründet; das Landesarbeitsgericht hat zu Recht abgewiesen. • Anwendbarkeit der BAG-Grundsätze: Die vom BAG entwickelten Grundsätze zum Wiedereinstellungsanspruch nach betriebsbedingter Kündigung gelten nicht für Kleinbetriebe im Sinne des § 23 Abs.1 S.2–4 KSchG; hierunter fällt die betreffende Apotheke. • Voraussetzungen des Wiedereinstellungsanspruchs: Ein Anspruch setzt voraus, dass zwischen Zugang der Kündigung und Ablauf der Kündigungsfrist der Arbeitsplatz erhalten bleibt oder eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit entsteht; tritt die Fortführung oder Übernahme des Betriebs erst nach Ablauf der Kündigungsfrist ein, ist ein Anspruch grundsätzlich ausgeschlossen, Ausnahmen sind eng und nur für bestimmte Sachverhalte anerkannt. • Treu und Glauben (§ 242 BGB) und Grundrechte: Auch in Kleinbetrieben schützt § 242 BGB vor sitten- oder treuwidriger Ausübung des Kündigungsrechts; Arbeitgeber müssen bei Auswahlentscheidungen ein Mindestmaß sozialer Rücksichtnahme wahren, allerdings führt dies nicht allgemein zur Anwendung der Wiedereinstellungsgrundsätze des BAG in Kleinbetrieben. • Anknüpfungspunkt gegen wen der Anspruch gerichtet sein kann: Weil der Betrieb zunächst bis zum 31.8.2014 von der Verkäuferin fortgeführt wurde und erst danach auf die Erwerberin überging, hätte ein etwaiger auf § 242 BGB oder § 613a Abs.4 BGB gestützter Wiedereinstellungs- oder Fortsetzungsanspruch nur gegen die Verkäuferin gerichtet werden können; gegen die Erwerberin ist der Anspruch deshalb nicht durchsetzbar. • § 613a BGB: Selbst wenn man einen Anspruch aus § 613a Abs.4 i.V.m. § 242 BGB erwägen wollte, ändert dies nichts daran, dass vorliegend die Handlungseinheit des Betriebsübergangs so beschaffen ist, dass der Kläger seine Rechte gegenüber der Verkäuferin hätte geltend machen müssen, was er getan hat und damit keinen Erfolg hatte. Die Revision des Klägers wird zurückgewiesen; damit bleibt die Klage gegen die Erwerberin erfolglos. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass die vom Kläger geltend gemachten Wiedereinstellungsansprüche dergestalt nicht bestehen, weil die Apotheke ein Kleinbetrieb war, der Betrieb bis nach Ablauf der Kündigungsfrist fortgeführt wurde und der formelle Betriebsübergang erst danach erfolgte. Ein etwaiger Anspruch aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) oder aus § 613a Abs.4 BGB hätte vor allem gegen die vormalige Arbeitgeberin zu richten gewesen; die diesbezügliche Klage gegen diese ist rechtskräftig abgewiesen worden. Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.