2 AZR 721/16

Wirksamkeit und Kündigung einer Pauschalierungsabrede für Erschwerniszuschläge • Eine gesondert kündbare Pauschalierungsvereinbarung über Erschwerniszuschläge ist wirksam, wenn sie nur die Abrechnungsmodalität und nicht den grundsätzlichen Leistungsanspruch ändert. • Die Kündigung einer solchen Pauschalierungsvereinbarung ist wirksam, wenn die vereinbarte Form und Frist eingehalten wurden und die Kündbarkeitsabrede den Anforderungen des Inhaltskontrolle-Schutzes (insbesondere § 308 Nr. 4, § 307 BGB) standhält. • Die Ausübung des vertraglich eingeräumten Kündigungsrechts bedarf nicht der Zustimmung des Personalrats nach §§ 72, 74 LPVG NRW, soweit es sich um die Teilkündigung einer Nebenabrede handelt und nicht um eine Beendigung oder wesentliche Änderung des Arbeitsvertrags. Der Kläger war bei der Stadt B beschäftigt; eine Nebenabrede vom 29.04.2002 regelte eine monatliche Pauschale für Erschwerniszuschläge (anfangs 101,35 €, später 122,31 €) und enthielt in Ziff. 3 ein Kündigungsrecht beider Parteien mit Frist von zwei Wochen zum Monatsende. Das Amt, in dem der Kläger arbeitete, ging 2013 auf die Beklagte über; im Überleitungsvertrag wurde unter anderem geregelt, dass den Beschäftigten durch die Überleitung keine Nachteile entstehen dürfen. Nach einer Dokumentation zuschlagspflichtiger Tätigkeiten kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 11.09.2014 die Pauschalierungsvereinbarung zum 30.09.2014 und rechnete seit Oktober 2014 einzelfallbezogen ab. Der Kläger begehrte Feststellung, dass die Nebenabrede durch die Kündigung nicht beseitigt worden sei und rügte u.a. Mitbestimmungs- und Inhaltsmängel; die Vorinstanzen wiesen die Klage ab. • Die Klage ist grundsätzlich zulässig als Elementenfeststellung nach § 256 Abs. 1 ZPO, sie ist aber unbegründet. • Die Pauschalierungsabrede stellt nur eine Abrechnungsmodalität für tarifliche Erschwerniszuschläge dar; sie begründet keinen übertariflichen Entgeltanspruch, sodass durch ihre Kündigung nicht der grundlegende Leistungsanspruch beseitigt wird. • Teilkündigungen einzelner Nebenabreden sind zulässig, wenn eine wirksame einzelvertragliche Vereinbarung hierzu besteht; Nr. 3 der Vereinbarung räumt dieses Kündigungsrecht gesondert ein. • Eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB käme allenfalls in Betracht, führt hier jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Kündbarkeitsregelung: Die Klausel genügt den Anforderungen des § 308 Nr. 4 BGB, weil die Pauschalierungsabrede typischerweise Anpassungsbedarf begründen kann und die Regelung beidseitiges Kündigungsrecht sowie eine angemessene Frist enthält. • Die Zumutbarkeitsabwägung nach § 308 Nr. 4 BGB fällt zugunsten der Verwenderin aus, weil das Interesse der Parteien an einer flexiblen Aufhebung der Abrechnungsvereinbarung und an einer leistungsgerechten Abrechnung überwiegt; der Arbeitnehmer hat nur ein Interesse an der Abrechnungsvereinfachung, nicht an einer übertariflichen Festvergütung. • Die ausgeübte Kündigung war form- und fristgerecht zugegangen und somit wirksam; eine Verletzung der Überleitungsgrundsätze (kein Nachteil durch Überleitung) liegt nicht vor, weil die Ausübung eines zuvor vereinbarten Kündigungsrechts keinen Nachteil kraft Überleitung darstellt. • Ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach §§ 72, 74 LPVG NRW bestand nicht für die Aussprache der Kündigung einer Nebenabrede, da diese nicht die Beendigung oder wesentliche Änderung des Arbeitsverhältnisses bezweckt; andere Beteiligungstatbestände greifen nicht ein. • Schließlich liegt kein treuwidriges Verhalten oder Vertrauensschutz zu Lasten der Beklagten vor, das die Ausübung des Kündigungsrechts verhindern würde. Die Revision des Klägers ist zurückgewiesen; die Beklagte ist nicht verpflichtet, dem Kläger über den 30.09.2014 hinaus die Pauschale für Erschwerniszuschläge zu zahlen. Die Pauschalierungsvereinbarung konnte wirksam nach Nr. 3 gekündigt werden, weil sie nur die Abrechnungsmodalität und nicht den grundsätzlichen tariflichen Anspruch regelte und die Kündbarkeitsklausel den Anforderungen des Inhaltskontrollrechts standhielt (insbesondere § 308 Nr. 4, § 307 BGB). Die Beklagte hat das Kündigungsrecht form- und fristgerecht ausgeübt; eine Mitbestimmungs- oder sonstige Rechtsverletzung durch Unterlassen der Personalratsbeteiligung liegt nicht vor. Die Kosten der Revision sind dem Kläger aufzuerlegen.