5 AZR 146/14

Kein Vergütungsanspruch bei Entzug einsatzbedingter Genehmigung durch den Auftraggeber • Entzug einer vom Auftraggeber (hier: US-Streitkräfte) erteilten Einsatzgenehmigung führt dazu, dass der Arbeitnehmer für die vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht leistungsfähig ist. • Eine Auslauffrist nach § 15 Abs. 2 TzBfG hält das Arbeitsverhältnis aufrecht, begründet aber nicht unabhängig von den Voraussetzungen der Vergütungsnormen einen Lohnanspruch. • Vergütungsansprüche scheiden aus, wenn der Arbeitnehmer die Arbeitsunmöglichkeit selbst zu vertreten hat; das Betriebsrisiko des Arbeitgebers nach § 615 Satz 3 BGB umfasst nicht die persönliche Verlustgefahr einer vom Auftraggeber erteilten Genehmigung. • § 326 Abs. 2 S.1 Alt.1 BGB (Erhalt des Vergütungsanspruchs bei Verantwortlichkeit des Arbeitgebers) greift nur, wenn der Arbeitgeber die Unmöglichkeit allein oder weit überwiegend zu vertreten hat. Der Kläger war als Sicherheitsmitarbeiter bei der Beklagten beschäftigt, die Liegenschaften der US‑Streitkräfte bewacht. Arbeitsvertraglich waren die PWS der US‑Streitkräfte und die dort vorgesehenen Einsatzgenehmigungen Vertragsgrundlage. Die US‑Streitkräfte forderten am 1. Dezember 2011 einen Drogentest; der Kläger erschien nicht. Am 5. Dezember 2011 entzog der Auftraggeber dem Kläger die Einsatzgenehmigung. Die Beklagte erklärte daraufhin die Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung der tariflichen Auslauffrist zum 29. Februar 2012 und stellte den Kläger frei. Für die Zeit ab dem 5. Dezember 2011 zahlte die Beklagte keine Vergütung; der Kläger erhielt teilweise Arbeitslosengeld und klagte auf Vergütung für die Auslauffrist. Sowohl Arbeitsgericht als auch Landesarbeitsgericht hatten zugunsten des Klägers entschieden; die Beklagte legte Revision ein. • Revision der Beklagten erfolgreich; die Klage des Klägers war unbegründet. • Annahmeverzugsanspruch nach § 615 S.1 BGB scheidet aus, weil der Kläger nach Entzug der Einsatzgenehmigung für die geschuldete Tätigkeit nicht leistungsfähig war; der Entzug ist vergleichbar mit einem gesetzlichen Beschäftigungsverbot und begründet gemäß § 297 BGB ein Außerstandesein des Arbeitnehmers zur Leistung. • Die Regelung des § 15 Abs.2 TzBfG/§21 TzBfG hält das Arbeitsverhältnis aufrecht, verschafft aber keinen eigenständigen Vergütungsanspruch; Vergütung während der Auslauffrist setzt die Erfüllung der Voraussetzungen der einschlägigen Vergütungsnormen voraus. • Betriebsrisiko nach § 615 S.3 BGB greift nicht: Das Risiko umfasst typische Betriebsstörungen oder höhere Gewalt, nicht aber den Entzug einer personenbezogenen Einsatzgenehmigung durch den Auftraggeber. • § 326 Abs.2 S.1 Alt.1 BGB (Erhalt des Vergütungsanspruchs bei Verantwortlichkeit des Gläubigers) kommt nur in Betracht, wenn der Arbeitgeber die Unmöglichkeit allein oder weit überwiegend zu verantworten hat; dies setzt Verschulden mindestens in Form von Fahrlässigkeit voraus. • Die Beklagte hat die Unmöglichkeit nicht zu verantworten: Der Entzug der Genehmigung beruht auf dem Verhalten des Klägers (Nichtteilnahme am Drogentest), der die einschlägigen PWS akzeptiert hatte; die Beklagte hatte keinen Einfluss auf die hoheitliche Entscheidung des Auftraggebers. • Eine vertragliche Übernahme des Vergütungsrisikos durch die Beklagte ist nicht gegeben: Nr.14 des Arbeitsvertrags begründet keine Verpflichtung der Beklagten, Vergütung zu zahlen, wenn der Arbeitnehmer die Unmöglichkeit selbst verursacht hat; die Vertragsbedingungen sind als AGB auszulegen und sprechen nicht für eine solche Risikoübernahme. • Somit fällt weder ein Annahmeverzugsanspruch noch ein Anspruch aus Betriebsrisiko oder § 326 Abs.2 BGB in Betracht. Die Revision der Beklagten ist erfolgreich; das Landesarbeitsgerichtsurteil wird aufgehoben und das Arbeitsgerichtsurteil abgeändert: Die Klage des Klägers auf Vergütung für die Zeit 5. Dezember 2011 bis 29. Februar 2012 wird abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Lohnzahlung, weil er nach Entzug der erforderlichen Einsatzgenehmigung für die vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht leistungsfähig war und die Unmöglichkeit auf sein eigenes Verhalten zurückzuführen ist. Weder Annahmeverzug (§ 615 BGB) noch das Betriebsrisiko (§ 615 S.3 BGB) oder § 326 Abs.2 S.1 Alt.1 BGB begründen einen Vergütungsanspruch, da die Beklagte die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hatte. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.