2 AZR 379/12

Außerordentliche betriebsbedingte Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers; Darlegungs- und Auslauffristpflicht • Eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung kann auch dann wirksam sein, wenn der Arbeitnehmer ordentlich unkündbar ist, sofern ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. • Bei einer solchen Kündigung ist vom Arbeitgeber in besonderem Maße darzulegen, dass keinerlei Möglichkeit bestand, den Arbeitnehmer anderweitig sinnvoll weiterzubeschäftigen; besteht eine tarifliche Unkündbarkeit, sind zunächst tarifliche Reaktionsmöglichkeiten zu nutzen. • Wird aus betrieblichen Gründen die Tätigkeit an ein Drittunternehmen vergeben, ist die unternehmerische Entscheidung nur darauf zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist und tatsächlich umgesetzt wurde. • Bei einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer ist eine der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuhalten; daraus folgt jedoch kein Anspruch auf Abfindung. • Kann das Arbeitsverhältnis nicht nachträglich dem Dritten zugeordnet werden (z.B. wegen Widerspruchs nach § 613a Abs. 6 BGB), kann für die Zeit der Freistellung Annahmeverzug der Arbeitgeber vorliegen mit Anspruch auf Vergütung gemäß § 615 Satz 1 i.V.m. §§ 293 ff. BGB. Die Klägerin, seit 1984 als Reinigungskraft bei der beklagten landeseigenen Gesellschaft beschäftigt und tariflich ordentlich unkündbar, wurde von der Beklagten aufgrund einer Umstrukturierung mit Fremdvergabe der Reinigungsdienste außerordentlich zum 30.09.2011 gekündigt. Die Beklagte hatte mit einem Reinigungsunternehmen einen Dienstleistungsvertrag geschlossen; die Klägerin widersprach einem etwaigen Betriebsübergang. Der Betriebsrat wurde angehört und widersprach der Kündigung; das Integrationsamt stimmte zu. Die Klägerin nahm auf Vermittlung der Beklagten eine befristete Stelle beim Drittunternehmen an und arbeitete dort ab April 2011. Sie klagte erfolglos auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung und auf Zahlung von Vergütung für April bis Juni 2011; das Landesarbeitsgericht gab der Kündigungsschutzklage statt und verurteilte die Beklagte teilweise zur Zahlung. Die Beklagte legte Revision ein. • Revisionsgerichtlich ist festzustellen, dass die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung auf Grundlage der bisherigen Feststellungen offen bleibt; das Landesarbeitsgericht hat die Darlegungspflichten der Beklagten zur fehlenden Weiterbeschäftigung nicht ausreichend geprüft. • Rechtliche Grundlagen: § 626 Abs. 1 BGB (außerordentliche Kündigung), § 626 Abs. 2 BGB (Erklärungsfrist), § 102 Abs. 1 BetrVG (Betriebsratsanhörung), § 613a BGB (Betriebsübergang), § 615 Satz 1 i.V.m. §§ 293 ff. BGB (Annahmeverzug) sind maßgeblich. • Grundsatz: Unternehmerische Entscheidungen über Outsourcing unterliegen nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle; sie sind nur auf offensichtliche Unvernunft, Unsachlichkeit oder Willkür zu prüfen und darauf, ob sie tatsächlich umgesetzt wurden. • Besonderheit bei ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern: Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung schließt die Möglichkeit einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung nicht generell aus; dagegen besteht eine gesteigerte Darlegungspflicht des Arbeitgebers, dass keinerlei sinnvolle Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht. • Verfahrensfolge: Soweit das Landesarbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung verurteilt hat, ist die Revision unbegründet; insoweit bleibt der Zahlungsanspruch (Differenzvergütung April–Juni 2011) bestehen, weil das Arbeitsverhältnis in diesem Zeitraum fortbestand und die Beklagte sich in Annahmeverzug befand. • Ergebnis der Prüfung: Das Landesarbeitsgericht hat nicht hinreichend geprüft, ob die Beklagte alle möglichen innerbetrieblichen oder tariflich vorgesehenen Maßnahmen zur Weiterbeschäftigung ausgeschöpft hat; deshalb ist die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung zurückzuverweisen. • Prozessuale Konsequenz: Die Sache ist im Umfang der Aufhebung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen; die Revision der Beklagten ist insoweit zurückzuweisen, als die Zahlungstitel bestätigt wurden. Das Bundesarbeitsgericht hebt das landesarbeitsgerichtliche Urteil insoweit auf, als diesem stattgegeben worden war, die außerordentliche Kündigung sei unwirksam; insoweit ist die Sache zur neuen Verhandlung zurückzuverweisen, weil das Landesarbeitsgericht nicht ausreichend festgestellt hat, dass der Arbeitgeber sämtliche zumutbaren Möglichkeiten zur Weiterbeschäftigung der ordentlich unkündbaren Klägerin geprüft und ausgeschlossen hat. Die Revision der Beklagten wird im Übrigen zurückgewiesen, da der Zahlungsanspruch der Klägerin für April bis Juni 2011 (Differenzvergütung) zu Recht festgestellt wurde: Das Arbeitsverhältnis bestand in diesem Zeitraum fort, die Klägerin hatte einem Betriebsübergang widersprochen, und die Beklagte befand sich durch die Freistellung im Annahmeverzug, so dass die Klägerin Anspruch auf die titulierte Vergütung nebst Zinsen hat. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Entscheidung zurückverwiesen; die Entscheidung über die Kosten ist dabei erneut zu treffen.