2 AZR 153/11

Verwertung verdeckt aufgezeichneter Videos und soziale Rechtfertigung der Kündigung • Die ordentliche Kündigung kann sozial gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer vorsätzlich Vermögensdelikte gegenüber dem Arbeitgeber begangen hat und dadurch ein irreparabler Vertrauensverlust entstanden ist. • Die Anhörung des Betriebsrats ist nicht schon deshalb unvollständig, weil diesem nur zusammengeschnittene Videoausschnitte vorgelegt wurden, sofern der Arbeitgeber nicht über das vollständige Material verfügte und die für die Entscheidung tragenden Umstände dargelegt wurden. • Die Verwertung heimlich beschaffener Videoaufzeichnungen im Prozess kann aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht ausgeschlossen sein; ob ein Beweisverwertungsverbot besteht, ist durch Abwägung der schutzwürdigen Interessen im Einzelfall zu klären. • §6b BDSG (Kennzeichnungspflicht) schließt eine verdeckte Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Räumen nicht generell aus; die materielle Zulässigkeit hängt von einer Verhältnismäßigkeitsprüfung ab. • Revisionsrechtlich ist die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts nur eingeschränkt überprüfbar; sie kann als nicht zu beanstanden gelten, wenn sie widerspruchsfrei und nachvollziehbar alle wesentlichen Aspekte berücksichtigt hat. Die Klägerin, seit 1990 als Verkäuferin und zuletzt stellvertretende Filialleiterin beschäftigt, wurde von der Arbeitgeberin nach Auswertung von Videoaufzeichnungen beschuldigt, im Dezember 2008 mehrfach Zigaretten entwendet zu haben. Ein von der früheren Arbeitgeberin beauftragtes Überwachungsunternehmen hatte im Dezember 2008 Videokameras in der Filiale installiert; der Betriebsrat hatte der Maßnahme zugestimmt. Die Arbeitgeberin kündigte der Klägerin fristlos hilfsweise fristgerecht zum 23. Januar 2009. Die Klägerin bestritt die Diebstähle, rügte die heimliche Videoüberwachung und machte ein Verwertungsverbot der Aufnahmen aus Verletzung ihres informationellen Selbstbestimmungsrechts geltend. Arbeits- und Landesarbeitsgericht wiesen bzw. wiesen im Wesentlichen ab; das LAG hielt unter anderem fest, die Klägerin habe am 6. und 17. Dezember jeweils mindestens eine Packung Zigaretten entnommen. Mit der Revision wendet sich die Klägerin gegen die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung und macht insbesondere ein Beweisverwertungsverbot geltend. • Revision teilweise begründet: Aufhebung des Berufungsurteils hinsichtlich der Abweisung der Klage gegen die ordentliche Kündigung und Zurückverweisung an das LAG zur neuen Entscheidung über diesen Umfang (§562, §563 ZPO). • Betriebsratsanhörung: Die Anhörung war nicht nach §102 Abs.1 Satz3 BetrVG unwirksam; es genügt, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat die aus seiner Sicht tragenden Umstände vorgetragen hat und er nicht über das vollständige Videomaterial verfügte. • Sozialrechtfertigung der Kündigung: Auf der Grundlage der Feststellungen des LAG steht die ordentliche Kündigung gem. §1 Abs.2 KSchG verhaltensbedingt gerechtfertigt, weil die Klägerin wiederholt vorsätzlich gegen ihre Pflicht aus §241 Abs.2 BGB verstoßen und dadurch das Vertrauensverhältnis irreparabel geschädigt hat. • Abmahnung und Verhältnismäßigkeit: Bei steuerbarem Fehlverhalten kann in der Regel eine Abmahnung genügen; eine Kündigung ist aber gerechtfertigt, wenn ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung durch Abmahnung nicht zu erwarten ist oder die Pflichtverletzung so schwer wiegt, dass eine Fortsetzung unzumutbar ist. • Beweiswürdigung: Die revisionsrechtliche Überprüfung der Beweiswürdigung ist begrenzt; die Beurteilung des LAG, dass die Videoausschnitte das tatbezogene Verhalten belegen, ist widerspruchsfrei und nachvollziehbar begründet und daher nicht zu beanstanden. • Grundrechtliche Prüfpflicht: Das Gericht muss prüfen, ob die Verwertung heimlich beschaffener Videoaufnahmen gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art.2 Abs.1 i.V.m. Art.1 Abs.1 GG) der Klägerin verstößt; eine abschließende Entscheidung dazu war auf Grundlage der vorliegenden Feststellungen nicht möglich. • Datenschutzrechtliche Aspekte: §32 BDSG ist für die 2008 entstandenen Aufzeichnungen nicht anwendbar; §6b BDSG (Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume) schließt verdeckte Überwachung nicht generell aus. Das Kennzeichnungsgebot des §6b Abs.2 BDSG ist nicht als materielle Voraussetzung der Zulässigkeit der Verwertung zu verstehen. • Erforderliche Feststellungen bei Zurückverweisung: Das LAG hat bisher nicht hinreichend festgestellt, ob ein hinreichend konkreter Verdacht (begründet z.B. durch belegte Inventurdifferenzen und Eingrenzung des Verdächtigenkreises) bestand und ob weniger einschneidende Mittel ausgeschöpft wurden; auch die Betriebsratszustimmung ersetzt keine materiellen Voraussetzungen. • Abwägungsmaßstab: Bei der Interessenabwägung sind das Interesse an effektiver Rechtspflege und Arbeitgeberinteressen gegen das informationelle Selbstbestimmungsrecht abzuwägen; die Verwertungsinteressen müssen über das bloße Beweisinteresse hinausgehende Aspekte aufweisen. • Unionrecht: Es besteht kein Klärungsbedarf hinsichtlich der Vereinbarkeit mit RL 95/46/EG; nationale Regelungen zur Zulässigkeit können mit Unionsrecht vereinbar sein. Der Senat hat die Revision der Klägerin insoweit für begründet erachtet, als das Berufungsurteil die Klage gegen die ordentliche Kündigung abgewiesen hat; dieser Teil des Urteils wurde aufgehoben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Das LAG hielt die ordentliche Kündigung zwar auf der Grundlage des von ihm festgestellten Sachverhalts für sozial gerechtfertigt, insbesondere wegen wiederholter vorsätzlicher Vermögensdelikte und eines dadurch begründeten Vertrauensverlusts; das Bundesarbeitsgericht lässt diese Würdigung revisionsrechtlich stehen. Gleichwohl konnte das BAG nicht abschließend klären, ob die Verwertung der heimlich erstellten Videoaufzeichnungen aufgrund des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin unzulässig ist. Insbesondere fehlen hinreichende Feststellungen dazu, ob ein konkret begründeter Verdacht und die Erschöpfung weniger einschneidender Mittel vorlagen. Daher ist der Prozess zur erneuten Entscheidung über die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, das insbesondere die Rechtfertigung der verdeckten Videoüberwachung und die Frage eines möglichen Beweisverwertungsverbots unter Beachtung der darzulegenden Grundrechtsabwägung nachzuholen hat. Im Umfang der Aufhebung sind auch die Kosten der Revision neu zu entscheiden.