7 ABR 118/09

Mitbestimmung bei Zuordnung zum NV Bühne als Eingruppierung (§99, §101 BetrVG) • Die einzelvertragliche Vereinbarung, dass ein Angehöriger der in §1 Abs.3 NV Bühne genannten Berufsgruppen überwiegend künstlerisch tätig ist, unterliegt nicht der Mitbestimmung. • Die Zuordnung eines Arbeitnehmers zum Anwendungsbereich des NV Bühne (Eingruppierung in diese Vergütungsordnung) ist eine mitbestimmungspflichtige Eingruppierung i.S.d. §99 Abs.1 BetrVG. • Der Betriebsrat kann nach §101 BetrVG verlangen, dass die Arbeitgeberin seine Zustimmung zur Zuordnung zum NV Bühne einholt und bei Verweigerung das Zustimmungsersetzungsverfahren nach §99 Abs.4 BetrVG durchführt. Arbeitgeberin betreibt ein Theater mit mehreren Vergütungsordnungen (BAT‑O/TVöD/BMT‑G‑O/TVK/NV Bühne). Sie vereinbarte mit vier Arbeitnehmern arbeitsvertraglich die Anwendung des NV Bühne bzw. verwies auf NV Bühne; zugleich wurden individuelle Monatsgagen vereinbart. Der Betriebsrat erklärte sich zwar in Kenntnisnahmen teilweise mit den Einstellungen einverstanden, verweigerte jedoch die Zustimmung zur Eingruppierung in den NV Bühne. Die Arbeitgeberin nahm die Maßnahmen ohne formelles Zustimmungsersuchen nicht‑mitbestimmt vor. Der Betriebsrat beantragte im Beschlussverfahren, die Arbeitgeberin zur nachträglichen Einholung seiner Zustimmung und gegebenenfalls zur Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens zu verpflichten. • §99 Abs.1 BetrVG begründet ein Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats bei Ein‑ und Umgruppierungen; dieser Prüfung unterliegt auch die Frage, welche Vergütungsordnung anzuwenden ist. • Die einzelvertragliche Vereinbarung, dass ein Arbeitnehmer überwiegend künstlerisch tätig ist, ist keine Eingruppierung i.S.d. §99 Abs.1 BetrVG; sie legt lediglich den vertraglich geschuldeten Tätigkeitsinhalt fest und ist mitbestimmungsfrei. • Die tatsächliche Zuordnung eines Arbeitnehmers zum NV Bühne stellt dagegen eine Eingruppierung dar, weil der Arbeitgeber rechtsbewertend entscheidet, ob der Arbeitnehmer dem Anwendungsbereich dieser tariflichen Vergütungsordnung angehört; diese Entscheidung hat der Betriebsrat mitzubeurteilen. • Das Mitbeurteilungsrecht umfasst auch die Prüfung, ob ein Arbeitnehmer zu den in §1 Abs.3 NV Bühne genannten Berufsgruppen gehört und ob mit ihm tatsächlich vereinbart wurde, überwiegend künstlerisch tätig zu sein. • Die Tendenzeigenschaft des Arbeitgebers (Theater) steht dem Mitbeurteilungsrecht nicht entgegen; Eingruppierungen sind Rechtsanwendung und beeinträchtigen die tendenzbezogene Tätigkeit nicht. • Die Arbeitgeberin hat kein wirksames Zustimmungsersuchen im Sinne des §99 Abs.1 Satz1 BetrVG gestellt; bloße Kenntnisnahmeschreiben reichten nicht aus, sodass die Zustimmung nicht als erteilt gilt. • Aufgrund der bisherigen Nichtbeteiligung kann der Betriebsrat nach §101 BetrVG die nachträgliche Einholung seiner Zustimmung und bei Verweigerung die Durchführung des arbeitsgerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens verlangen. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wurde zurückgewiesen. Der Betriebsrat hat Anspruch darauf, dass die Arbeitgeberin seine Zustimmung zur Zuordnung der vier betroffenen Arbeitnehmer zum NV Bühne einholt und im Falle einer fristgerechten und beachtlichen Verweigerung das Zustimmungsersetzungsverfahren nach §99 Abs.4 BetrVG einleitet. Zwar ist die einzelvertragliche Vereinbarung über überwiegend künstlerische Tätigkeit selbst nicht mitbestimmungspflichtig, doch ist die dem Tarifvertrag folgende Zuordnung des Arbeitnehmers zum NV Bühne eine mitbestimmungspflichtige Eingruppierung, die der Mitbeurteilung des Betriebsrats unterliegt. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat nicht hinreichend als um Zustimmung ersucht, sodass eine Zustimmung nicht als erteilt gilt und die gerichtliche Durchsetzung des Mitbestimmungsrechts möglich ist.