2 AZR 9/10

Ordentliche betriebsbedingte Kündigung nach §42 TVK bei Orchesterverkleinerung • Die nach §42 Abs.1 Satz2 Buchst. a TVK geregelte Kündigung ist als ordentliche Kündigung zu behandeln, nicht als außerordentliche Kündigung. • Eine tarifvertragliche Rückausnahme von der ordentlichen Unkündbarkeit ist zulässig und erfordert keinen wichtigen Grund i.S.d. §626 BGB; die Vorschrift schafft erhöhte ordentliche Kündigungsvoraussetzungen (verlängerte Frist, Abfindungsansprüche). • Bei einer beschlossenen, tatsächlich durchgeführten unternehmerischen Entscheidung besteht für den Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweispflicht, dass die Maßnahme offensichtlich missbräuchlich oder willkürlich war; bloße Vermutungen genügen nicht. • Fehlende Beteiligung des Orchestervorstandes nach tarifvertraglichen Regelungen führt nicht automatisch zur Unwirksamkeit der Kündigung; Verstöße gegen kollektive Pflichten führen nur ausnahmsweise zur Unwirksamkeit individualrechtlicher Maßnahmen. • Eine Kündigung ist nicht bereits wegen bevorstehender Zustiftung oder Betriebsübergang unwirksam, wenn ein ausgearbeitetes, nicht missbräuchliches Fortführungskonzept vorliegt und die Kündigung der einzigen realistischen Alternative (Insolvenz) entgegenwirkt. Der 1958 geborene Kläger war seit 1991 als Waldhornist bei der Beklagten zu 1. beschäftigt. Die Beklagte zu 1. betrieb bis 2008 ein Theater mit Orchester und war tarifvertraglich (§4 Arbeitsvertrag/TVK) an Regelungen zur Unkündbarkeit gebunden. Wegen deutlicher Reduzierung staatlicher Zuwendungen beschlossen die Gesellschafter 2007 eine Umstrukturierung; der Orchesterplan sah nur noch 24 statt 42,5 Stellen und keinen Bedarf mehr für Blechbläser vor. Die Beklagte zu 1. kündigte dem Kläger zum 31.07.2008 gestützt auf §42 Abs.1 Satz2 Buchst. a TVK. Der Kläger rügte insbesondere die Wirksamkeit der unternehmerischen Entscheidung, fehlende Sozialauswahl, mangelnde Beteiligung des Orchestervorstandes und einen beabsichtigten Betriebsübergang zur Beklagten zu 2.; er verlangt Weiterbeschäftigung bei der Beklagten zu 2. Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab und das BAG wies die Revision zurück. • Die Norm des §42 Abs.1 Satz2 Buchst. a TVK ist nach Auslegung als Rückausnahme von der ordentlichen Unkündbarkeit zu verstehen; sie erlaubt eine ordentliche Kündigung unter speziellen Voraussetzungen (verlängerte Frist, Abfindungsfolgen) und benötigt keinen wichtigen Grund nach §626 BGB. • Die Voraussetzungen der tariflichen Regelung lagen vor: die Beklagte zu 1. traf eine verbindliche unternehmerische Entscheidung zur Verkleinerung des Orchesters, wodurch die Stelle des Kläger entfiel. • Die betriebliche Entscheidung war durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des §1 Abs.2 KSchG gerechtfertigt; angesichts der drohenden Insolvenz war das Konzept sachlich nachvollziehbar und nicht willkürlich oder missbräuchlich. Der Kläger konnte keine konkreten Anhaltspunkte für Rechtsmissbrauch oder Umgehung arbeitsrechtlicher Vorgaben vortragen. • Eine Sozialauswahl nach §1 Abs.3 KSchG war entbehrlich, weil der Beschäftigungsbedarf für alle Hornisten entfiel; der Kläger benannte keinen vergleichbaren, weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer, der stattdessen hätte gekündigt werden müssen. • Die Einhaltung der längeren tariflichen Kündigungsfrist von zwölf Monaten zum Ende des Orchesterjahres war gegeben; das Ausspruchszeitpunkt war sachgerecht, da Umstrukturierungen typischerweise zum Spielzeitende erfolgen und finanzielle Mittel für Übergangslasten benötigt wurden. • Die unterlassene oder fehlerhafte Beteiligung des Orchestervorstandes gemäß TV Orchestervorstand ändert nichts an der Wirksamkeit der Kündigung, weil der Tarifvertrag keine Unwirksamkeit bei Nichtbeteiligung anordnet und kollektive Verstöße nur ausnahmsweise individualrechtliche Wirkungen entfalten. • Die Anhörung des Betriebsrats nach §102 BetrVG war ausreichend; der Betriebsrat wurde fristgerecht unterrichtet und hat widersprochen, eine abschließende Stellungnahme erfolgte. • Ein Verstoß gegen §613a Abs.4 BGB wegen beabsichtigtem Betriebsübergangs lag nicht vor, weil ein ausgearbeitetes, nicht missbräuchliches Fortführungskonzept vorlag und die Kündigung nicht zur Realisierung eines missbräuchlichen Erwerberkonzepts diente. • Da die Kündigung der Beklagten zu 1. wirksam war, hat der Kläger keinen Anspruch auf Übernahme oder Weiterbeschäftigung bei der Beklagten zu 2.; ein Arbeitsverhältnis zu dieser bestand nicht. Die Revision des Klägers wurde zurückgewiesen; die Kündigung der Beklagten zu 1. vom 5. Juli 2007 war wirksam und hat das Arbeitsverhältnis zum 31. Juli 2008 beendet. Die tarifvertragliche Regelung des §42 Abs.1 Satz2 Buchst. a TVK ist als ordentliche Kündigungsvoraussetzung zu verstehen und die Beklagte zu 1. hatte eine berechtigte, nicht missbräuchliche unternehmerische Entscheidung zur Orchesterverkleinerung getroffen. Eine Sozialauswahl war entbehrlich, die Beteiligungsgremien oder ein bevorstehender Betriebsübergang begründen keine Unwirksamkeit; deshalb besteht kein Anspruch des Klägers auf Beschäftigung bei der Beklagten zu 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.