10 AZR 303/09

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 25. Februar 2009 6 Sa 399/08 wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Die Parteien streiten über eine monatliche Baustellenzulage. Der Kläger ist seit dem Jahr 1982 bei dem beklagten Land beschäftigt. Er war zuletzt als Technischer Angestellter tätig. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder(TV-L) Anwendung, der am 1. November 2006 in Kraft trat. Bis zu diesem Zeitpunkt zahlte das beklagte Land an den Kläger eine monatliche Baustellenzulage von zuletzt 51,13 Euro brutto gemäß § 33 Abs. 2 BAT iVm. der Richtlinie für die Gewährung einer Zulage an Beamte, Angestellte und Arbeiter des Landes, die auf Baustellen unter besonders ungünstigen Bedingungen tätig sind (Baustellenzulage) vom 25. August 1976. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, ihm stehe die Baustellenzulage auch nach dem 31. Oktober 2006 zu. § 33 Abs. 2 BAT gelte nach § 19 Abs. 5 Satz 2 TV-L weiter, denn die Baustellenzulage gehöre zu den dort geregelten Erschwerniszuschlägen. Ein neuer Tarifvertrag iSd. § 19 Abs. 5 Satz 1 TV-L sei nicht abgeschlossen worden. Für eine Einschränkung des Wortlauts des § 19 Abs. 5 TV-L bestünden keine Anhaltspunkte. Das beklagte Land begründet seinen Klageabweisungsantrag damit, dass § 33 Abs. 2 BAT ersatzlos außer Kraft getreten sei. § 2 TVÜ-Länder ordne seine Fortgeltung nicht an. § 19 Abs. 5 TV-L beziehe sich nur auf die Art von Zulagen, wie sie in § 19 Abs. 1 und 2 TV-L beschrieben seien. Die Baustellenzulage gehöre nicht dazu, zumal die Erschwernisse auf Baustellen typisch für das entsprechende Berufs- und Tätigkeitsbild der dort eingesetzten Arbeitnehmer seien. Die Revision ist unbegründet. I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, ein Anspruch aus § 33 Abs. 2 BAT bestehe nicht, da dieser zum 1. November 2006 außer Kraft getreten sei. Dies sehe § 2 TVÜ-Länder vor. § 19 Abs. 5 Satz 2 TV-L ordne die Fortgeltung des § 33 Abs. 2 BAT nicht an, da sich die Fortgeltung nur auf die in § 19 Abs. 1 und 2 TV-L genannten Arbeiten beziehe. Hierdurch werde eine deutliche Beziehung zu den in der Anlage 1 Teil B zum TVÜ-Länder unter Nr. 11 bis 13 genannten Tarifverträgen hergestellt. Nur diese seien „die bisherigen tarifvertraglichen Regelungen“ iSv. § 19 Abs. 5 Satz 2 TV-L. Die Fortgeltung des § 33 Abs. 2 BAT sei im Gegensatz zur Vollstreckungszulage nach § 33 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b BAT(§ 26 TVÜ-Länder) nicht ausdrücklich vereinbart worden. Auch die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, wonach es die Tarifgemeinschaft deutscher Länder in den Redaktionsverhandlungen zum TVÜ-Länder abgelehnt habe, neben der Fortgeltung des § 33 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b BAT auch die Fortgeltung des § 33 Abs. 2 BAT zu vereinbaren, spreche gegen die Auffassung des Klägers. II. Diese Ausführungen des Landesarbeitsgerichts sind frei von Rechtsfehlern. 1. Soweit der Antrag zu 2. auf eine zukünftige Leistung gerichtet ist, ist er unzulässig, da der Kläger die Voraussetzungen des § 259 ZPO nicht dargelegt hat(vgl. BAG 13. März 2002 5 AZR 755/00 zu I 1 der Gründe, EzA ZPO § 259 Nr. 1). 2. Der Kläger hat auch für die Vergangenheit keinen Anspruch aus § 33 Abs. 2 BAT auf die begehrte Baustellenzulage. Diese Vorschrift ist mit Inkrafttreten des TV-L ersatzlos weggefallen. a) Der Kläger kann seinen Anspruch nicht auf die Richtlinie des Landes vom 25. August 1976 stützen. Diese begründet keinen Anspruch, sondern gestaltet die durch § 33 Abs. 2 BAT und § 29 Abs. 4 des Manteltarifvertrags für Arbeiter der Länder(MTL II) geschaffenen Ansprüche im Einzelnen, wie aus ihrer Einleitung hervorgeht. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass die Richtlinie das Ermessen des beklagten Landes leiten will, das diesem nach § 33 Abs. 2 BAT durch die Formulierungen „können … erhalten“ und „bis zu 51,13 Euro“ eingeräumt worden war. b) § 33 Abs. 2 BAT ist gemäß § 2 TVÜ-Länder außer Kraft getreten, da in Teil A der Anlage 1 zu dieser Vorschrift „- Ersetzte Tarifverträge -“ der BAT ausdrücklich genannt ist. In Teil B, der ersetzte Tarifverträge bzw. Tarifvertragsregelungen enthält, die teilweise fortgelten, ist § 33 Abs. 2 BAT ebenfalls nicht genannt. Stattdessen ist ausdrücklich der „Tarifvertrag über die Gewährung von Zulagen gemäß § 33 Abs. 1 Buchst. c BAT“ aufgeführt, der bis zum Inkrafttreten einer tariflichen Neuregelung der Erschwerniszuschläge gemäß § 19 TV-L fortgelten soll. c) § 33 Abs. 2 BAT gilt auch nicht gemäß § 19 Abs. 5 Satz 2 TV-L fort. aa) Zu Recht geht das Landesarbeitsgericht davon aus, dass der Wortlaut des § 19 Abs. 5 Satz 2 TV-L auch § 33 Abs. 2 BAT umfassen kann, denn es sollen die „bisherigen tarifvertraglichen Regelungen“ fortgelten. Sowohl § 19 TV-L als auch § 33 Abs. 2 BAT regeln bzw. regelten Erschwerniszulagen. bb) Gegen die umfassende Fortgeltung spricht auch nicht zwingend, dass § 33 Abs. 2 BAT in den Anlagen zu § 2 TVÜ-Länder nicht erwähnt ist. § 33 Abs. 2 BAT unterliegt ebenso wie § 33 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a BAT hinsichtlich der näheren Ausgestaltung der Anspruchsvoraussetzungen und -höhen eigenen Regelungen außerhalb von Tarifverträgen, nämlich den beamtenrechtlichen Vorschriften bzw. der Richtlinie des beklagten Landes zur Baustellenzulage. Wenn also § 19 Abs. 5 Satz 2 TV-L die Baustellenzulage gemäß § 33 Abs. 2 BAT bereits als bisherige tarifvertragliche Regelung fortgelten ließe, bedürfte es keiner ausdrücklichen Erwähnung in den Anlagen zu § 2 TVÜ-Länder. cc) Jedoch ergibt sich aus dem tariflichen Zusammenhang, dass § 19 Abs. 5 TV-L lediglich Bezug nimmt auf zuschlagspflichtige Arbeiten iSv. § 19 Abs. 1 und 2 TV-L. Diese entsprechen allein den in § 33 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c BAT genannten Arbeiten. In beiden Vorschriften werden nicht etwa solche Erschwernisse genannt, die mit besonderen Aufwendungen, besonderem Zeitaufwand oder besonders ungünstigen Umständen wie bei der Baustellenzulage verbunden sind, sondern es wird darauf abgestellt, dass „besonders gefährliche oder gesundheitsschädliche Arbeiten“(§ 33 Abs. 1Satz 1 Buchst. c BAT) auszuführen sind, oder solche, die „außergewöhnliche Erschwernisse“ (§ 19 Abs. 1 Satz 1 TV-L) beinhalten. Außergewöhnliche Erschwernisse iSd. § 19 Abs. 1 TV-L ergeben sich nach Abs. 2 der Vorschrift grundsätzlich nur bei Arbeiten mit besonderer Gefährdung, mit extremer, nicht klimabedingter Hitzeeinwirkung, mit besonders starker Schmutz- oder Staubbelastung oder mit besonders starker Strahlenexposition. Es heißt zwar weiter, dass auch sonstige vergleichbar erschwerte Umstände die Zulage begründen können. Dies müssen aber solche Umstände sein, die über normale oder erhöhte Belastungen hinausgehen, da alle anderen Tatbestände mit den Worten „besonders“ und „extrem“ beschrieben werden. Dazu gehören die in § 33 Abs. 2 BAT genannten Beispiele der ungenügenden wohnlichen Unterkunftsverhältnisse und der großen mit außergewöhnlichem Zeitaufwand zu überwindenden Entfernungen der Baustelle von der Bauleitung nicht. Zwar charakterisiert § 33 Abs. 2 BAT die auszugleichenden Umstände ebenfalls durch das Wort „besonders“. Dies bezieht sich jedoch nur auf „ungünstige“ Umstände, die zwar belästigend oder erschwerend sein können, jedoch in der Regel nicht mit besonderer Gefährdung, extremer Hitzeeinwirkung, starker Schmutz- und Staubbelastung oder starker Strahlenexposition einhergehen. Es mag sein, dass Baustellen auch besonders schmutzig oder gefährlich sein können und dadurch außergewöhnliche Erschwernisse entstehen. In diesem Fall wäre der Tatbestand des § 19 Abs. 2 Buchst. c TV-L erfüllt und damit § 33 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c BAT weiterhin anwendbar. Einer Fortgeltung des § 33 Abs. 2 BAT bedürfte es nicht. Es ist also folgerichtig, wenn das Landesarbeitsgericht annimmt, dass mit den fortgeltenden tarifvertraglichen Regelungen iSd. § 19 Abs. 5 Satz 2 TV-L nur diejenigen des „Tarifvertrags über die Gewährung von Zulagen gemäß § 33 Abs. 1 Buchst. c BAT vom 11. Januar 1962“ gemeint sind. dd) Auch Sinn und Zweck der Zulagenregelung sprechen für dieses Auslegungsergebnis. Die Tarifvertragspartner wollten die Zulagen auf den Ausgleich außergewöhnlicher Belastungen beschränken. Zuschläge sollen nicht mehr für Erschwernisse gewährt werden, die mit dem betreffenden Berufs- und Tätigkeitsbild verbunden sind(§ 19 Abs. 1 Satz 2 TV-L). Die in § 19 Abs. 5 Satz 1 TV-L vorgesehenen tarifvertraglichen Vereinbarungen können nur eine Konkretisierung der Absätze 1 bis 4 bedeuten, denn es würde keinen Sinn ergeben, die Zuschläge einerseits auf bestimmte außergewöhnliche Erschwernisse zu beschränken, andererseits bis zu einer zeitlich nicht absehbaren tariflichen Konkretisierung alle Regelungen über Erschwerniszulagen fortgelten zu lassen. Vielmehr bleibt es bis zu diesem Zeitpunkt nur insoweit bei den bisherigen Regelungen, wie es einer Neuregelung bedarf und dies ausdrücklich angeordnet ist.