3 Ca 1578/22 – Arbeitsrecht

1. Klage und Widerklage werden abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 88 % und die Beklagte zu 12 % zu tragen. 3. Die Berufung wird, soweit nicht von Gesetzes wegen bereits zulässig, nicht gesondert zugelassen. 4. Streitwert: 16.370,64 €. Tatbestand Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Nettolohn für die Zeit von Mai 2022 bis Dezember 2022, die Vergütung von Überstunden sowie die Erteilung von Lohnabrechnungen in Anspruch. Die Beklagte verlangt widerklagend angebliche Gehaltsüberzahlungen zurück. Die Klägerin ist ausweislich des zwischen den Parteien am 01.01.2022 abgeschlossenen schriftlichen Arbeitsvertrages seit dem 01.01.2022 als Lagerhelferin beschäftigt. In dem Vertrag heißt es unter anderem: „§ 1 Aufgabengebiet und Arbeitsort (1) der/die Arbeitnehmer/-in wird als Lagerhelferin eingestellt. Arbeitsort ist R., (2) Der Arbeitgeber ist berechtigt, dem/der Arbeitnehmer/-in aus betrieblichen Gründen unter Wahrung der Interessen dem/der Arbeitnehmer/-in eine andere, gleichwertige Tätigkeit oder ein anderes Arbeitsgebiet zu übertragen oder den/die Arbeitnehmer/-in an einem anderen Ort einzusetzen, soweit dies den Fähigkeiten und Kenntnissen des/der Arbeitnehmer/-in entspricht. … § 3 Arbeitszeit (1) Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40 Stunden ausschließlich der Pausen. (2) Die Verteilung der Arbeitszeit auf die Werktage richtet sich nach den jeweiligen Vorgaben des Arbeitgebers. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen richten sich nach den betrieblichen Erfordernissen und jeweiligen Praxiszeiten. (3) Der/die Arbeitnehmer/-in verpflichtet sich, auf Anforderung ggf. auch Über- und Mehrarbeit, sowie Wochenend-, Sonn- und Feiertagsarbeit im gesetzlich zulässigen Rahmen zu leisten. Überstunden werden in Freizeit abgegolten, vornehmlich in Zeiten, in denen die Betriebsstätte geschlossen ist. § 4 Vergütung Der/Die Arbeitnehmer/in erhält für Ihre Tätigkeit ein festes Monatsentgelt in Höhe von 2,.500 EUR brutto, das am Ende eines jeden Monats nach Abzug der gesetzlichen Steuern und Abgaben auf ein von der Arbeitnehmerin zu benennendem Konto überweisen wird. … § 12 Ausschlussfristen / Verfallklausel (1) Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis müssen innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Erfolgt dies nicht, verfallen diese Ansprüche. (2) Lehnt der/die Leistungspflichtige den Anspruch schriftlich ab oder erklärt sich hierzu nicht innerhalb eines Monats nach Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn dies nicht innerhalb von drei Monaten nach der Ablehnung oder nach dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird. § 13 Schriftformerfordernis (1) Änderungen, Ergänzungen und die Aufhebung dieses Vertrags bedürfen zu Ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Dies gilt auch für die Änderung dieser Schriftformklausel selbst. Ausgeschlossen sind damit insbesondere Vertragsänderungen durch betriebliche Übung. Das vorstehende Schriftformerfordernis findet keine Anwendung bei Abreden, die nach Vertragsschluss unmittelbar zwischen den Parteien mündlich durch Individualvereinbarung getroffen werden. (2) Mündliche Nebenabreden bestehen nicht.“ Jedenfalls mit Schriftsatz vom 16.01.2023 erhielt die Klägerin Lohnabrechnungen für den Zeitraum Juni bis September 2022. Seit dem 01.12.2022 bezieht die Klägerin Leistungen zur Hilfe zum Lebensunterhalt. Mit Schreiben vom 23.12.2022 zeigte das Jobcenter E. der Beklagten die Überleitung eventuell bestehender Entgeltansprüche aufgrund der Leistungsgewährung an. Zudem wurde mittlerweile ein Beschäftigungsverbot für die schwangere Klägerin verhängt. Die Klägerin behauptet, auf eine E-Mail vom 26.04.2022 hin sei es zwischen ihrem ebenfalls bei der Beklagten beschäftigten Lebensgefährten und dem Geschäftsführer der Beklagten zu einem Telefonat gekommen, das sie mit Wissen des Beklagten am Lautsprecher mitverfolgt habe. In diesem Telefonat habe der Beklagte ihrem Lebensgefährten und ihr selbst eine Lohnerhöhung versprochen, wobei in ihrem Fall ihr Entgelt ab Mai 2022 auf 2.000 € netto habe erhöht werden sollen. Dennoch sei ihr dieser Betrag ab Mai 2022 nicht gezahlt worden. Vielmehr seien in den Monaten Mai Juni und August lediglich 1.678,36 € netto, im Juli 2022 lediglich 985,32 € netto und im September 2022 lediglich 1.515 € netto ausgezahlt worden, sodass die jeweilige Differenz zu 2.000 € netto nachzuzahlen sei. Die mangelnde Umsetzung der Vereinbarung habe sie mit Mail vom 24.08.2022, hinsichtlich deren Inhalt auf diese (Bl. 69 der Akte) Bezug genommen wird, gerügt, woraufhin es erneut einem Telefonat mit dem Geschäftsführer gekommen sei, in dem dieser erklärt habe, die Gehaltserhöhung zwar gewähren zu wollen, hierzu jedoch finanziell nicht in der Lage zu sein. Jedoch wolle er geleistete Überstunden grundsätzlich auszahlen, wobei sie insgesamt mit jeweils 11,54 € netto zu vergütende 422 Überstunden geleistet habe, hinsichtlich derer sie auf die als Anlage zum Schriftsatz vom 03.01.2023 beigefügten Arbeitszeiten Bezug nimmt, die sich auch durch Arbeiten im Home-Office oder in U. gelegener Hallen der Beklagten ergäben. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.464,60 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 321,64 € seit dem 01.06.2022, aus weiterhin 321,64 € seit dem 01.07.2022, aus 1.014,68 € seit dem 01.08.2022, aus 321,64 € seit dem 01.09.2022 und aus 485,00 € seit dem 01.10.2022 zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.869,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 3. die Beklagte zu verurteilen, ihr Lohnabrechnungen für die Monate Juni, Juli, August und September zu erteilen; 4. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.000,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2022 zu zahlen; 5. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.000,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2022 zu zahlen; 6. die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.000,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2023 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, 1. die Klage abzuweisen; 2. die Klägerin auf die Widerklage hin zu verurteilen, an sie 2.036,16 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über Basissatz ab Zustellung der Widerklage zu zahlen. Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen. Sie behauptet, eine Nettolohnabrede habe es nicht gegeben. Im Übrigen, so meint sie, genüge die von der Klägerin dargestellte Abrede nicht dem arbeitsvertraglichen Schriftformerfordernis. Sie behauptet, Die Vergütungsansprüche von Juni bis Oktober 2022 der Klägerin seien abgerechnet und erfüllt. Sie vertritt die Ansicht, im Übrigen sei die Klägerin aufgrund der Überleitung nicht mehr aktivlegitimiert. Ein Anspruch auf Überstundenvergütung bestehe nicht. Hierzu behauptet sie, ein Abgleich der Arbeitszeiterfassung der Klägerin, die von ihrem Lebensgefährten verfälscht worden sei, mit vorhandenen Kameraaufzeichnungen habe ergeben, dass die Klägerin zu wenig gearbeitet habe, namentlich 37 Stunden in der Zeit vom 19.04.2022 bis zum 29.04.2022,127 Stunden im Mai 2022,148 Stunden im Juni 2022 sowie 6 Stunden im Juli 2022. Hiervon seien 100 Stunden, d. h. 1.212 € brutto, mit der Abrechnung für Juli 2022 und 50 Stunden, d. h. 608 € brutto, mit der Abrechnung für August 2022 verrechnet worden. Mit der Widerklage verlange sie die verbliebenen 168 Stunden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Entscheidungsgründe Klage und Widerklage sind unbegründet. A. Die Klägerin kann von der Beklagten weder Zahlung des geforderten Nettoentgeltes noch die Erteilung der geforderten Lohnabrechnungen verlangen. I. Soweit die Klägerin für die Monate Mai bis September 2022 die Differenz zwischen der nach ihrer Darstellung gezahlten Nettolöhne sowie der behaupteten Nettolohnvereinbarung verlangt, ist die Klage unbegründet. 1. Zunächst ist bereits nicht ersichtlich, inwieweit die Klägerin nach Überleitung von Entgeltansprüchen auf das Jobcenter überhaupt noch aktivlegitimiert ist. Hierzu hätte es näherer Darlegungen seitens der Klägerin bedurft. 2. Zudem hat die Klägerin auch das wirksame Zustandekommen der behaupteten Nettolohnvereinbarung, auf die Klage ausschließlich gestützt wird, nicht schlüssig dargetan. a) Es ist anerkannt, dass eine Nettoklage erhoben werden kann, wenn die Parteien eine Nettoentgeltvereinbarung getroffen haben. Eine Nettoentgeltvereinbarung ist eine Abrede des Inhalts, dass der Arbeitgeber im Innenverhältnis zum Arbeitnehmer alle auf das Arbeitsentgelt entfallenden Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung trägt. Nettoentgeltvereinbarungen sind die Ausnahme und müssen deshalb einen entsprechenden Willen klar erkennen lassen. Der Arbeitnehmer ist im Hinblick auf die Nettoentgeltvereinbarung darlegungs- und gegebenenfalls beweispflichtig (BAG, Urteil vom 24.02.2021 – 10 AZR 130/19 –, Rn. 36, juris). Ohne Nettoentgeltvereinbarung hat das Bundesarbeitsgericht die Verurteilung zu einer Nettozahlung teilweise auch dann für möglich gehalten, wenn sichergestellt ist, dass die begehrten Zuschläge steuer- und sozialversicherungsfrei nach § 3b Abs. 1 Nr. 3 EStG bzw. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Sozialversicherungsentgeltverordnung (SvEV) sind. Eine auf eine Entgeltnachzahlung gerichtete Nettoklage ist auch dann als schlüssig angesehen worden, wenn die für den Tag des Zuflusses maßgeblichen elektronischen Steuerabzugsmerkmale i. S. v. § 39e EStG (ELStAM) dargelegt worden waren (zum Ganzen: BAG, Urteil vom 24.02.2021 – 10 AZR 130/19 –, Rn. 37, juris). b) Unter Zugrundelegung dessen ist die begehrte Verurteilung auf Zahlung einer Nettolohndifferenz vorliegend nicht möglich, da die Klägerin die Nettolohnvereinbarung nicht hinreichend dargetan hat. aa) Zunächst ist der bestrittene Vortrag der Klägerin in zeitlicher Hinsicht völlig unsubstantiiert und bereits daher aufgrund des Bestreitens der Beklagten unbeachtlich, da er keiner Beweiserhebung zugänglich ist. bb) Soweit sie behauptet, der Geschäftsführer der Beklagten habe in einem Telefonat mit ihrem Lebensgefährten sowohl diesem als auch ihr einen Nettolohn versprochen, wobei dieser in ihrem Falle 2.000 € betragen sollte, will sie selbst das Gespräch aber lediglich mitgehört haben. Da die Erklärung des Geschäftsführers der Beklagten jedoch nicht im Einzelnen wiedergegeben ist, ist sowohl fraglich, ob die nicht gegenüber der Klägerin, sondern gegenüber deren Lebensgefährten abgegebene Erklärung überhaupt eine auf Änderung des Arbeitsvertrags der Klägerin gerichtetes Angebot enthalten hat, als auch, ob sie tatsächlich auf eine echte Nettolohnvereinbarung im oben genannten Sinn gerichtet war, die auch bei einer Änderung der Lohnsteuermerkmale der Klägerin sowie der Höhe der Steuern Geltung beanspruchen könnte. Ein entsprechender Wille der Beklagten ist jedenfalls nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennbar. Zudem fehlt es an der Darlegung einer Annahmeerklärung der Klägerin, die zum Zustandekommen einer Vereinbarung nötig wäre. Zweifel am Zustandekommen einer entsprechenden Vereinbarung ergeben sich auch daraus, dass die Klägerin selbst in ihrer E-Mail vom 24.08.2022 von der Zusage eines Nettolohns in Höhe von 2.200 € schreibt. cc) Hinzu kommt, dass die behauptete Vereinbarung nicht dem vertraglichen Schriftformerfordernis genügt, an das die Wirksamkeit von Vertragsänderungen geknüpft ist, wobei auch eine Abweichung von der Schriftformklausel der Schriftform bedarf. Dass die Parteien ausdrücklich eine Abweichung hiervon vereinbart haben, als die behauptete Vertragsänderung getroffen worden sein soll, hat die Klägerin nicht behauptet. Zwar ist anerkannt, dass eine arbeitsvertraglich vereinbarte Schriftformklausel von den Arbeitsvertragsparteien im Nachhinein für den Einzelfall auch konkludent wieder aufgehoben werden kann (LAG Köln, Urteil vom 14.05.2008 – 7 Sa 1561/07, BeckRS 2008, 57353 Rn. 36, beck-online); bei der Annahme einer konkludenten Änderung ist aber besondere Zurückhaltung geboten. Dass die formfreie Absprache gelten soll, muss klar erkennbar sein, wenn nicht der Zweck der Schriftformvereinbarung, immer Klarheit über den Vertragsinhalt zu haben, völlig ausgehöhlt werden soll. Ergibt sich dabei, dass die Vertragspartner sich entsprechend der Absprache verhalten haben, so wird dies für die Annahme sprechen, sie hätten insofern das Erfordernis der Schriftform beseitigen wollen (vgl. BGH, Urteil vom 02.06.1976 – VIII ZR 97/74, NJW 1976, 1395, beck-online). Dies ist indessen nicht der Fall. Die Klägerin hat insoweit lediglich auf den Vorrang der Individualabrede verwiesen. Dies reicht angesichts der dargestellten Anforderungen an eine vorrangige Individualabrede jedoch nicht aus. c) Eine Verurteilung ohne Nettoentgeltabrede kommt indessen nicht Betracht. Die Klägerin hat weder den ihr zustehenden Bruttolohn noch die abzuziehenden steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen Abzugsmerkmale dargetan. Auf den Inhalt der von der Beklagten vorgelegten Abrechnungen als sie sich nicht berufen. Zudem kann nicht sicher festgestellt werden, dass die in den Abrechnungen zugrunde gelegten Merkmale im Zeitpunkt des Zuflusses noch gelten. II. Auch hinsichtlich der geltend gemachten Überstundenvergütung ist die Klage unbegründet. 1. Diese hat die Klägerin auf Basis der behaupteten Nettoentgeltabrede verlangt, die jedoch, wie aufgezeigt, der Klage nicht zugrunde gelegt werden kann. Insoweit kann auf die Ausführungen oben (unter A. I. 2. b) verwiesen werden. 2. Zwar enthält der Antrag der Klägerin nicht das Wort „netto“, sodass eine Verurteilung auf Basis des arbeitsvertraglichen Bruttoentgelts in Betracht zu ziehen sein könnte. Auch dies scheidet jedoch aus. Der Vortrag der Klägerin genügt nämlich nicht den Darlegungsanforderungen bei der Geltendmachung von Überstundenvergütung. a) Verlangt der Arbeitnehmer Arbeitsvergütung für Überstunden, hat er darzulegen und – im Bestreitensfall – zu beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat. Dabei genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, wenn er schriftsätzlich vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Mit dem Vortrag, zu bestimmten Zeiten gearbeitet zu haben, behauptet der Arbeitnehmer regelmäßig zugleich, während der genannten Zeiten die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbracht zu haben. Das ist für die erste Stufe der Darlegung ausreichend. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat, und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen – nicht – nachgekommen ist. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gelten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (zum gesamten Vorstehenden: BAG, Urteil vom 04.05.2022 – 5 AZR 359/21 –, Rn. 15, juris). Ihrer Darlegungslast genügen aber weder Arbeitnehmer noch Arbeitgeber durch die bloße Bezugnahme auf den Schriftsätzen als Anlagen beigefügte Stundenaufstellungen oder sonstige Aufzeichnungen. Anlagen können lediglich zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nicht ersetzen. Die Darlegung der Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer bzw. die substantiierte Erwiderung hierauf durch den Arbeitgeber hat vielmehr entsprechend § 130 Nr. 3 und Nr. 4 ZPO schriftsätzlich zu erfolgen. Beigefügte Anlagen können den schriftsätzlichen Vortrag lediglich erläutern oder belegen, verpflichten das Gericht aber nicht, sich die unstreitigen oder streitigen Arbeitszeiten aus den Anlagen selbst zusammenzusuchen (BAG, Urteil vom 16.05.2012 – 5 AZR 347/11 –, BAGE 141, 330-339, Rn. 29). Zudem ist die Veranlassung der Überstundenleistung durch den Arbeitgeber darzulegen. Der Arbeitgeber ist nach § 611a Abs. 2 BGB zur Gewährung der vereinbarten Vergütung für die vereinbarte Arbeitsleistung verpflichtet. Legen die Parteien einen bestimmten zeitlichen Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung fest, betrifft die Entgeltzahlungspflicht zunächst (nur) die Vergütung der vereinbarten Normalarbeitszeit. Erbringt der Arbeitnehmer Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang, ist der Arbeitgeber zu deren Vergütung nur verpflichtet, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Denn der Arbeitgeber muss sich Leistung und Vergütung von Überstunden nicht aufdrängen lassen, und der Arbeitnehmer kann nicht durch überobligatorische Mehrarbeit seinen Vergütungsanspruch selbst bestimmen. Es ist vielmehr grundsätzlich Sache des Arbeitgebers, im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen und seines Direktionsrechts nach § 106 GewO dem Arbeitnehmer in qualitativer und quantitativer Hinsicht die zu erbringende Arbeitsleistung zuzuweisen. Der Arbeitnehmer kann sich nicht über die vertraglichen Vereinbarungen hinaus selbst Arbeit „geben“ und seinen Arbeitsumfang erhöhen. Für die arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung als – neben der Überstundenleistung – weitere Voraussetzung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung müssen Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sein (zum gesamten Vorstehenden: BAG, Urteil vom 04.05.2022 – 5 AZR 359/21 –, Rn. 18, juris). b) Diesen Darlegungsanforderungen genügt der Vortrag der Klägerin nicht. Sie hat lediglich Aufzeichnungen ihrer Arbeitszeit als Anlage zur Akte gereicht, wobei die Anlagen für sich genommen bereits kaum verständlich sind, da sie teilweise einem Puzzle gleichen. Anlagen vermögen jedoch nach den Ausführungen oben bereits keinen Sachvortrag zu ersetzen. Hinzu kommt, dass die Klägerin auch nicht danach unterscheidet, ob die Stunden vor oder nach der angeblichen Nettolohnvereinbarung geleistet wurden. Die Nettolohnvereinbarung kann jedoch nur für Stunden gelten, die ab Mai 2022 erbracht wurden. Zudem stammt ein Teil der aufgezeichneten Stunden aus dem Jahr 2021, sodass insoweit völlig unklar ist, welche Entgeltvereinbarung zu diesem Zeitpunkt gegolten hat. Schließlich fehlt es auch an jedem Sachvortrag zur Veranlassung. III. Die Klage ist des Weiteren unbegründet, soweit die Klägerin Nettovergütung für die Monate Oktober bis Dezember 2022 geltend macht. Insoweit kann zunächst wiederum auf die Ausführungen zu I. verwiesen werden. Zudem fehlt es an jeglichen Ausführungen dazu, ob und inwieweit sie in diesen Monaten ihre Arbeitsleistung erbracht hat bzw. ein Lohnanspruch trotz nicht geleisteter Arbeit bestehen soll. Zwar gilt mittlerweile ein Beschäftigungsverbot, ab wann dies jedoch verhängt wurde, vermag das Gericht nicht zu erkennen. Gerade für Dezember 2022 stellt sich auch die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin, da sie ab diesem Monat Sozialleistungen bezogen hat. IV. Schließlich ist die Klage auch hinsichtlich der Lohnabrechnungen unbegründet (geworden). Unstreitig sind der Klägerin mittlerweile die betreffenden Lohnabrechnungen zugegangen, sodass der Anspruch erfüllt ist. B. Auch die Widerklage ist unbegründet. 1. Zunächst lässt sich dem Vortrag der Beklagten bereits nicht entnehmen, wie sie die geltend gemachte Überzahlung ermittelt hat. Sie benennt lediglich die Gesamtanzahl angeblicher Minusstunden für Monate, in denen die Klägerin sogar Überstunden gemacht haben will, sodass der Vortrag als streitig zu behandeln ist und von der Beklagten näher dahingehend zu substantiieren gewesen wäre, in welchen Monaten wie viele Stunden vergütet wurden und aufgrund welcher Arbeitszeiten im Einzelnen welche Stunden zu vergüten gewesen wären. 2. Hinzu kommt, dass nach dem Arbeitsvertrag der Parteien eine zweistufige Ausschlussfrist gilt, nach der Ansprüche binnen drei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend zu machen sind und binnen weiterer drei Monate nach Ablehnung bzw. Nichterklärung binnen einen Monats einzuklagen sind. Dem Vortrag der Beklagten lässt sich entnehmen, dass sie bereits ab Juli 2022 die angeblich zu viel geleistete Vergütung mit den Entgeltansprüchen der Klägerin verrechnet hat. Folglich muss bereits ab Juli 2022 der Anspruch ganz oder teilweise bekannt gewesen sein. Eine schriftliche Geltendmachung der Zuvielzahlung ist jedoch nicht dargetan. Nun verstößt § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages gegen § 309 Nr. 13 b) BGB, der nach Art. 227 § 37 EGBGB auf nach dem 30.09.2016 begründete Schuldverhältnisse Anwendung findet. Nach dieser Vorschrift darf für Anzeigen und Erklärungen, die nicht Verträge i.S.v. § 309 Nr. 13a) BGB betreffen, keine strengere Form als die Textform verlangt werden. § 12 Absatz 1 des von den Parteien nach dem 30.09.2016 unterzeichneten Arbeitsvertrages verlangt „Schriftform“ und geht damit über die nach § 309 Nr. 13b) BGB angeführte Textform hinaus. Es handelt sich bei dem Arbeitsvertrag der Parteien jedoch nicht um einen Vertrag i.S.v. § 309 Nr. 13a) BGB, bei welchem eine strengere Form als Textform zulässigerweise verlangt werden durfte, was zur Gesamtunwirksamkeit von § 12 führt. Die Anwendung der Grundsätze des sog. Blue-Pencil-Tests (vgl. BAG, Urteil vom 12.03.2008, 10 AZR 152/07, Rn. 28 ff.; LAG Köln, 13.6.2013, 7 Sa 101/13) führt auchnicht dazu, dass § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrages unter Herausstreichen der Formulierung „schriftlich“ aufrechterhalten bleibt. Hierin läge eine geltungserhaltende Reduktion, die im Hinblick auf § 306 Abs. 1 und 2 BGB sowie Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung des § 309 Nr. 13b) BGB ausscheidet. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB, nach welchem auf die Besonderheiten des Arbeitsrechts Rücksicht zu nehmen ist. Denn das Erfordernis einer schriftlichen Geltendmachung stellt keine arbeitsrechtliche Besonderheit dar. Entfällt aber § 12 Abs. 1 des Arbeitsvertrags, ist der verbleibende § 12 Abs. 2 allein ist nicht mehr nachvollziehbar. Wegen der Unwirksamkeit der ersten Stufe gibt es keinen Zeitpunkt mehr, an den der Fristlauf der zweiten Stufe anknüpfen könnte (vgl. BAG zu vergleichbarer Ausschlussfrist in zwei getrennten Absätzen: BAG, Urteil vom 16.05.2012, 5 AZR 251/11, Rn. 37 f.; ArbG Köln, Urteil vom 25.10.2018 – 14 Ca 2289/18, BeckRS 2018, 47534 Rn. 30-33, beck-online). Die Beklagte kann sich jedoch als Verwenderin der Allgemeinen Geschäftsbedingung nicht auf die Unwirksamkeit der Klausel berufen kann (siehe nur BGH, Urteil vom 04.12.1997 - VII ZR 187–96, NJW-RR 1998, 594, beck-online). Fraglich bleibt, ob sich etwas anderes daraus ergibt, dass die Ausschlussfrist Ansprüche wegen Vorsatz nicht ausdrücklich ausnimmt. Letztlich kann jedoch offenbleiben, ob die Klausel deshalb ist insgesamt unwirksam, weil sie entgegen § 202 Abs. 1 BGB die Haftung wegen Vorsatzes begrenzt (BAG, Urteil vom 09.03.2021 – 9 AZR 323/20 NZA 2021, 1257 NZA 2021, 1257, Rn. 14, beck-online), wobei in dem zugrunde liegenden Fall ausdrücklich nur Ansprüche aus unerlaubter Handlung von der Ausschlussfrist ausgenommen waren, was dafür sprach, dass vorsätzliche Vertragsverletzungen ihr unterfallen sollten, oder dahingehend ausgelegt werden kann, dass sie nur die von den Parteien für regelungsbedürftig gehaltenen Fälle erfassen soll, sodass ohne besondere Hinweise im Einzelfall ist eine Anwendung auch auf die Fälle, die durch zwingende gesetzliche Verbote oder Gebote geregelt sind, regelmäßig gerade nicht gewollt (BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 8 AZR 280/12, NZA 2013, 1265 Rn. 22, beck-online), weil die Beklagte jedenfalls die Zuvielzahlung nicht hinreichend dargetan hat. C. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 92 Abs. 1 ZPO. D. Die Berufung war nicht gesondert zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG nicht vorliegen, die Sache insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung hat. E. Der Streitwert wurde gemäß § 61 Abs. 1 i. V. m. § 3 ZPO festgesetzt.