5 BV 13/22 – Arbeitsrecht

1. Der Antrag wird zurückgewiesen. 2. Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei. Gründe: I. Die Beteiligten stritten um die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur außerordentlichen fristlosen Verdachtskündigung des Beteiligten zu 3) durch die Antragstellerin. Bei der Antragstellerin handelt es sich um ein Unternehmen, welches weltweit im Bereich der Spezialchemie tätig ist. Im Betrieb der Antragstellerin in , an dem der Beteiligte zu 2) der Betriebsrat ist und der Beteiligte zu 3) arbeitet, beschäftigt sie ca. 380 Mitarbeiter. Der am 1962 geborene Beteiligte zu 3) ist bei der Antragstellerin seit dem 01.12.2000 zuletzt in der Position als Projektingenieur im Bereich Technologie Film zu einem derzeitigen Bruttomonatsgehalt in Höhe von 8.577,00 € beschäftigt. Er gehört dem Beteiligten zu 2) an. Zwischen der Antragstellerin und dem Beteiligten zu 3) bestanden in der Vergangenheit bereits Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigungen der Antragstellerin im Hinblick auf die zum damaligen Zeitpunkt geltenden Bestimmungen zur 3G-Zugangskontrolle. Am 16.12.2021 und 20.12.2021 betrat der Beteiligte zu 3) ohne einen erforderlichen Corona-Negativnachweis seine Arbeitsstätte. Wegen der Vorfälle sprach die Antragstellerin unter dem 21.12.2021 eine Abmahnung aus. Wegen selbiger und der durch die Antragstellerin erfolgten Lohnkürzungen führten sie und der Beteiligte zu 3) ebenfalls vor der 5. Kammer des Arbeitsgerichts Siegburg das Verfahren mit dem Aktenzeichen 5 Ca 750/22. Am 16.03.2022 legte der Beteiligte zu 3) im Rahmen der 3G-Eingangskontrolle einen Corona-Negativtestnachweis vor und erlangte so Zugang zu seiner Arbeitsstätte. Zwischen den Beteiligten ist strittig, ob es sich bei dem vorgelegten Corona-Test um einen gefälschten oder aber nicht richtig dokumentierten Corona-Test handelt. Die vom Beteiligten zu 3) vorgelegte Bescheinigung vom 15.03.2022, 17:05 Uhr, ausgestellt von Frau Dr. K, war handschriftlich ausgefüllt. Bei Testergebnis wies sie „negativ“ aus. Mit Schreiben vom 11.04.2022 hörte die Antragstellerin den Beteiligten zu 3) an. Mit E-Mail vom 19.04.2022 nahm dieser Stellung. Wegen des Inhalts des Anhörungsschreibens und der Stellungnahme wird auf Bl. 47 ff. d. A. Bezug genommen. Mit E-Mail vom 25.04.2022 hörte die Antragstellerin den Beteiligten zu 2) zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) an. Der Vorsitzende des Beteiligten zu 2) bestätigte den Zugang der Unterrichtung und des Antrags auf Zustimmung am gleichen Tag. Darüber hinaus gab es keine Zustimmung, Ablehnung oder sonstigen Stellungnahme des Beteiligten zu 2) innerhalb der 3-Tages-Frist. Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass die außerordentliche Kündigung des Beteiligten zu 3) notwendig sei, da der dringende Verdacht bestehe, dass dieser am 16.03.2022 gegen 12:00 Uhr zur Täuschung einen gefälschten oder nicht richtig dokumentierten Corona-Negativnachweis im Rahmen der Zugangskontrolle nach § 28 b Abs. 1 IfSG alte Fassung gebraucht habe. Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass der Verdacht einer Fälschung bzw. nicht richtigen Dokumentation sich daraus ergebe, dass die in der Bescheinigung ausgeführte ausstellende Person, Frau Dr. K, nach Auskunft des Rheinisch-Bergischen Kreises für die Durchführung der Bürgertestungen nicht beauftragt sei. Es bestünden daher schon starke Zweifel daran, ob die vermeintlich ausführende Person, Frau Dr. K, überhaupt berechtigt sei, Corona-Negativnachweise im Sinne des § 28 b Abs. 1 IfSG alte Fassung zu erstellen. Darüber hinaus enthalte der Test keinen Barcode zur Überprüfung der Echtheit des Testergebnisses. Eine Teststellennummer sei auf der Bescheinigung nicht aufgeführt, so dass nicht anhand einer Teststellennummer eine weitere Prüfung der Echtheit des Corona-Testnachweises vorgenommen werden könne. Zudem sei der Beteiligte zu 3) nicht bereit gewesen, eine Kopie des vorgelegten Testnachweises anfertigen zu lassen. Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass die Vorlage eines gefälschten oder nicht richtig dokumentierten Corona-Negativnachweises eine derart schwerwiegende Pflichtverletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten darstelle, dass diese den Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Verdachtskündigung rechtfertigen könne. Die durchzuführende Interessenabwägung gehe zu Lasten des Beteiligten zu 3) aus. Dieser schädige mit seiner beharrlichen Position seine Arbeitgeberin, die weiteren Mitarbeiter und auch Dritte und gefährden deren Gesundheit. Aufgrund seines bisherigen Verhaltens nach erfolgter Abmahnung, Gehaltskürzung, dem Klageverfahren und den Vorfällen am und um den 16.03.2022 habe sie keinerlei Anlass davon auszugehen, dass er sich von seiner betriebsschädigenden Haltung noch einmal lösen werde. Das Vertrauensverhältnis zwischen ihr und dem Beteiligten zu 3) sei zerstört. Die Antragstellerin bestreitet mit Nichtwissen, dass der Beteiligte zu 3) ihr bereits zuvor Testergebnisse von Frau Dr. K vorgelegt habe. Sie ist des Weiteren der Ansicht, dass sie die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten habe. Die Antragstellerin beantragt , die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) gem. § 103 BetrVG zu ersetzen. Die Beteiligten zu 2) und 3) beantragen , den Antrag zurückzuweisen. Der Beteiligte zu 2) ist der Ansicht, dass die außerordentliche fristlose Kündigung des Klägers aufgrund der fehlenden Einhaltung der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht wirksam ausgesprochen werden könne. Der Beginn der 2-Wochen-Frist sei vorliegend nicht gehemmt gewesen, da die Antragstellerin die Ermittlungen nicht in der gebotenen Eile durchgeführt habe. Der Beteiligte zu 3) ist der Ansicht, dass sein Verhalten vom 16.03.2022 keine außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertige. Zum einen sei der Vorwurf der Fälschung des Testergebnisses „negativ“ vom 15.03.2022 falsch. Er habe auch keine positive Kenntnis noch fahrlässige Unkenntnis von einer vermeintlichen Fälschung. Zudem habe er sich auf die Echtheit des Nachweises verlassen. An der Legitimation der Testerin, Frau Dr. S K, hätten für ihn keine Zweifel bestanden. Frau Dr. K sei bei der zertifizierten Stelle der A-Kliniken geschult worden und dürfe Testungen durchführen. Ein fehlender Barcode auf einem Testergebnis könne keine Bedingung für das Vorliegen eines konkreten Testergebnisses sein. Ansonsten würden alle Schulungen, die privaten Testern angeboten werden, obsolet werden und betrügerische Zertifikate ausgestellt werden. Die Antragstellerin habe bereits zuvor Kenntnis von vermeintlich strafbaren arbeitsrechtlichen Verhaltensweisen gehabt, da er zuvor Testergebnisse von Frau Dr. K vom 02.12.2021, 17.01.2022, 20.01.2022, 24.01.2022 und 07.02.2022 zwecks Nachweis der Antragstellerin vorgelegt habe. Die Antragstellerin habe also bereits seit dem 02.12.2021 von seinem vermeintlich strafbaren Verhalten Kenntnis haben können. Eine außerordentliche Kündigung über 4 Monate später damit zu begründen sei unwirksam. Die erforderliche Interessenabwägung gehe zu seinen Gunsten aus. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen. II. Der zulässige Antrag ist unbegründet. Ein Schriftsatznachlass ist den Beteiligten nicht einzuräumen. Die Voraussetzungen des § 46 Abs. 2 ArbGG in Verbindung mit § 283 ZPO sind nicht erfüllt. Dafür, dass der Beteiligte zu 3) sich nicht auf den Vortrag der Antragsteller aus ihrem Schriftsatz vom 21.10.2022 im Rahmen der mündlichen Verhandlung einlassen konnte, ist nichts ersichtlich. Zugunsten der Antragstellerin ist kein Schriftsatznachlass zu gewähren, da der Rechtsstreit auch ohne die im Termin vom Beteiligten zu 3) vorgelegten Bescheinigungen zur Entscheidung reif ist. 1. Die vom Beteiligten zu 2) verweigerte Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Verdachtskündigung des Beteiligten zu 3) ist nicht gem. § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu ersetzen. Die außerordentliche fristlose Kündigung des Beteiligten zu 3) durch die Antragstellerin wird als Verdachtskündigung unwirksam sein und das Arbeitsverhältnis nicht fristlos auflösen. a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, das heißt typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG v. 16 Dezember 2010 - 2 AZR 485/08, Juris) . Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete - vom Kündigenden ggf. zu beweisende - Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus. Der Umfang der Nachforschungspflichten richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Für die kündigungsrechtliche Beurteilung der Pflichtverletzung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist ihre strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend ist der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch. Auch der dringende Verdacht einer nicht strafbaren, gleichwohl erheblichen Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Pflichten kann ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB sein (vgl. m. w. N. BAG v. 24. Mai 2012 – 2 AZR 206/11, NZA 2013, 137-142, juris) . b) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es ist eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vorzunehmen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (BAG v. 10 Juni 2010 - 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227, 1231, juris) . c) Unter Berücksichtigung des zuvor Gesagten besteht zur Überzeugung der erkennenden Kammer kein konkreter Verdacht für die von der Antragstellerin unterstellte Verwendung eines gefälschten Corona-Testnachweises. Dies, da überhaupt nichts dafür ersichtlich ist, dass die in der streitgegenständlichen Bescheinigung vom 15.03.2022 gemachten Angaben unrichtig sein könnten. Der vorgelegte Nachweis ließ den Aussteller erkennen. Zudem ließ er den festgestellten Befund erkennen. Irgendwelche Anzeichen dafür, dass der verwendete Nachweis nicht von Frau Dr. K stammt oder die darin enthaltenen Angaben falsch sind, sind keine gegeben. Allein der Umstand, dass der Beteiligte zu 3) nicht bereit war, die Bescheinigung fotokopieren zu lassen, spricht nicht dafür, dass selbige gefälscht ist. Anhaltspunkte dafür, dass von Frau Dr. K Corona-Negativnachweise über tatsächlich nicht getätigte Tests oder aber über inhaltlich falsche, sprich negativ zertifizierte trotz positiven Testergebnisses, gibt es keine. Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei Frau Dr. K um eine Ärztin handelt, die mit den sog. „Corona-Leugnern“ gemeinsame Sache macht und vorsätzlich falsche Corona-Nachweise erstellt, sind ebenfalls nicht gegeben. Darüber hinaus ist die erkennende Kammer aber auch der Ansicht, dass selbst bei einer zugunsten der Antragstellerin unterstellten Verwendung eines nicht richtig dokumentierten Corona-Negativnachweises, die beabsichtigte außerordentliche fristlose Verdachtskündigung nicht zur Beendigung des zwischen der Antragstellerin und dem Beteiligten zu 3) bestehenden Arbeitsverhältnisses führt. Dies, da zur Überzeugung der erkennenden Kammer nicht festgestellt werden kann, dass der Beteiligte zu 3) den - unterstellten nicht richtig dokumentierten - Corona-Negativnachweis zur Täuschung der Antragstellerin nutzte und die vorzunehmende Interessenabwägung im hiesigen Einzelfall zu seinen Gunsten ausgehen wird. Im Rahmen der zu treffenden Gesamtwürdigung des Interesses der Antragstellerin an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse des Beteiligten zu 3) an dessen Fortbestand wird sein Interesse überwiegen. Dies folgt darauf, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bereits seit dem 01.12.2020 besteht. Der Beteiligte zu 3) bereits ein Alter von 59 Jahren erreicht hat und nicht davon auszugehen ist, dass dieser ohne Probleme eine adäquate Folgebeschäftigung finden wird. Zwar spricht zu Gunsten der Antragstellerin, dass der Beteiligte zu 3) von ihr mit Schreiben vom 21.12.2021 wegen einer ähnlichen Pflichtverletzung, nämlich des Betretens der Arbeitsstätte ohne einen negativen Corona-Test, abgemahnt wurde. Eine außerordentliche Kündigung kommt allerdings nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, dass Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche mildere Reaktionsmöglichkeit unzumutbar sind. Dies ist vorliegende nach Ansicht der erkennenden Kammer nicht der Fall, denn als mildere Reaktion kommt vorliegend eine erneute Abmahnung Beteiligten zu 3) in Betracht. Dass eine Abmahnung im Hinblick auf die zugunsten der Antragstellerin unterstellte Vorlage eines nicht richtig dokumentierten Corona-Negativtestnachweises geeignet ist, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck, nämlich die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen, zu erreichen folgt nach Ansicht der erkennenden Kammer daraus, dass Beteiligte zu 3) in Folge auf die bereits erteilte Abmahnung nunmehr der Antragstellerin Negativtestnachweise vorlegte. Allein daraus, dass der Beteiligte zu 3) sich im Rahmen des Verfahrens 5 Ca 770/22 gegen die erteilte Abmahnung wandte, führt bei der erkennenden Kammer nicht zu der Überzeugung, dass der Kläger bei ordnungsgemäß erteilter Abmahnung fortwährend Pflichtverletzung gleicher Art begehen wird. Dass ein Arbeitnehmer eine ihm gegenüber erteilte Abmahnung gerichtlich auf deren Rechtmäßigkeit hin überprüfen lässt, stellt sein gutes Recht dar. Dies spricht aber nicht dafür, dass er das abgemahnte pflichtwidrige Verhalten zukünftig fortsetzen wird. 2. Die Entscheidung ergeht gem. § 2 Abs. 2 GKG gerichtskostenfrei.