19 Ca 1083/23 – Arbeitsrecht

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 58.672,00 Euro brutto abzgl. 16.228,80 Euro netto sowie abzgl. weiterer 6.103,62 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.02.2023 zu zahlen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 39% und die Beklagte 61%. 4. Der Streitwert beträgt 59.597,58 Euro. 5. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen. Tatbestand Die Parteien streiten um Annahmeverzugslohnansprüche nach klägerseits erfolgreicher Kündigungsschutzklage zum Az. 11 Ca 7094/20. Der am .1977 geborene Kläger wurde bei der Beklagten seit dem 29.09.2009 auf Grundlage des in Kopie vorgelegten Arbeitsvertrags (Bl. 107 ff. d.A.) als Busfahrer im Fahrdienst beschäftigt mit einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 5 (derzeit 3.080,00 Euro brutto). Auf das Arbeitsverhältnis findet der Spartentarifvertrag Nahverkehrsbetriebe (TV-N NW) Anwendung. Der Kläger ist mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehindert. Er hat im Jahr 1998 eine Ausbildung als Kfz-Mechaniker und Kfz-Service-Techniker abgeschlossen. Am 21.01.2016 wurde der Kläger während seiner beruflichen Tätigkeit Opfer eines Überfalls, aufgrund dessen er eine posttraumatische Belastungsstörung erlitt und bis zum Beginn des Jahres 2020 arbeitsunfähig war. Aufgrund seiner Erkrankung kann er als Busfahrer im Fahrdienst zur Personenbeförderung nicht mehr eingesetzt werden. Im Betrieb der Beklagten gilt die Betriebsvereinbarung Integrationspool vom 20.03.2009. Danach können u.s. solche Mitarbeiter, die durch gesundheitliche Einschränkungen ihren Arbeitsplatz dauerhaft verlieren, dem Pool zugeordnet werden. Ziel des Pools ist es, die Arbeitnehmer nach den jeweiligen fachlichen Anforderungen ggf. befristet auf unterschiedlichen Stellen einzusetzen und gegebenenfalls weiter zu qualifizieren. Die Stellen im Integrationspool sind mit der Entgeltgruppe 3 bewertet. Ab 13.01.2020 wurde der Kläger von der Beklagten bis einschließlich 31.03.2021 durchgängig im Lager eingesetzt und gleichzeitig mit einer Vergütung nach der EG 5 vergütet. Mit Schreiben vom 14.02.2020 wurde dem Kläger eine Änderung seines Arbeitsvertrages mit einer Beschäftigung im Integrationspool und einer Vergütung nach der EG 3 angeboten. Dieses Angebot hat der Kläger abgelehnt. Mit Schreiben 06.10.2020 sprach die Beklagte sodann eine Änderungskündigung zum 31.03.2021 aus und bot dem Kläger zugleich an, ihn nunmehr im Integrationspool mit der Entgeltgruppe 3 zu beschäftigen. Das Änderungsangebot hat der Kläger nicht angenommen. Die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage des Klägers (Az. 11 Ca 7094/20) war erfolgreich. Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 11.11.2021 entschieden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 06.10.2020 zum 31.03.2021 nicht beendet worden ist. Zwar habe zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung eine negative Gesundheitsprognose zum Nachteil des Klägers bestanden. Dem Kläger sei unstreitig dauerhaft die vertraglich geschuldete Tätigkeit als Busfahrer im Fahrdienst aufgrund seiner posttraumatischen Belastungsstörung unmöglich. Die Änderungskündigung in den Integrationspool sei aber unverhältnismäßig, weil die Beklagte den Kläger in seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Lagermitarbeiter weiterbeschäftigen könne und eine entsprechende Änderungskündigung eine geringere Änderung gegenüber dem bisherigen Arbeitsverhältnis darstelle. Die gegen das Urteil gerichtete Berufung wurde am 29.09.2022 rechtskräftig zurückgewiesen. Mit der vorliegenden, am 28.02.2023 eingegangenen Klage begehrt der Kläger nunmehr Annahmeverzugslohn für den Zeitraum vom 01.04.2021 bis 28.02.2023 im Umfang von insgesamt 81.930,00 Euro brutto abzgl. erhaltenen Arbeitslosengeldes i.H.v. 16.228,80 Euro netto und abzgl. erhaltener Leistungen nach dem SGB II i.H.v. 6.103,62 Euro netto. Dabei handelt es sich um 23 * 3.080,00 Euro brutto Entgelt sowie weitere 2 * 2.525,00 Euro brutto Weihnachtsgeld für 2021 und 2022 sowie Urlaubsgelt für 2021 und 2022 in Höhe von jeweils 370,00 Euro brutto sowie weitere 2 * 2.500,00 Euro als „Produktivitätsprämie“ für 2021 und 2022. Der Kläger forderte die Beklagte mehrfach, so unter dem 28.11.2022, 07.12.2022, 17.01.2023 und 10.02.2023 zur Zahlung auf, jeweils erfolglos. Der Kläger behauptet, er habe aufgrund seiner Qualifikation in den diversen Betriebshöfen der Beklagten als Kfz-Service-Techniker eingesetzt werden können. Die Stelle im Lager sei entgegen dem Beklagtenvortrag auch keine „Über-Soll“-Stelle. Immerhin habe der Kläger diese Stelle 14 Monate lang ausgeübt. Der Kläger bestreitet, dass das Betriebliche Eingliederungsmanagement von ihm vorzeitig ergebnislos abgebrochen worden sei. Zu dem für den 14.12.2022 anberaumten Termin sei von der Beklagten nur eine Mitarbeiterin entsandt worden, die dem Kläger mitgeteilt habe, ihr mangele es an Kenntnis vom Sachverhalt. Aufgrund dessen sei dieses Gespräch ergebnislos gewesen. Der Termin vom 01.03.2023 sei arbeitgeberseitig abgesagt worden und eine Einladung zum Termin am 11.05.2023 habe der Kläger nie erhalten. Der Kläger beantragt zuletzt, die Beklagte kostenfällig zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag von brutto 81.930,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.02.2023 abzgl. 16.228,80 Euro netto sowie abzüglich weiterer 6.103,62 Euro netto zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie behauptet, im Lager sei der Kläger nicht auf einer freien Stelle, sondern „über-Soll“ eingesetzt worden. Die Übertragung dieser Tätigkeit sei nur vorläufig unter Beibehaltung der Vergütung bei gleichzeitiger vorläufiger Zuweisung zum Integrationspool und keineswegs isoliert von diesem erfolgt und habe der vorläufigen sozialen Sicherung des Klägers und der Vermeidung einer andauernden Arbeitsunfähigkeit dessen gedient. Eine freie Stelle im Lager stelle dies nicht dar. Jedenfalls sei eine solche Beschäftigung für einen – im Lager – ungelernten Mitarbeiter allenfalls mit der Entgeltgruppe 3 zu bewerten. Der klägerische Gesamtanspruch betrage dann – lediglich – 58.672,00 Euro brutto. Andere freie und geeignete Stellen gebe es nicht. Da sich der Parteivortrag zum Angebot einer Tätigkeit als Werkstattfahrer Stadtbahn erst auf einen Zeitraum bezieht, der nicht streitgegenständlich ist, wird von der Wiedergabe des Parteivortrags hierzu abgesehen. Das betriebliche Eingliederungsmanagement sei vom Kläger vorzeitig ergebnislos abgebrochen worden, insbesondere, weil nach den Angaben des Klägers ein Vertreter des neuen Fachbereichs nicht dabei gewesen sei, ohne dass der Kläger dies zuvor gewünscht habe. Man habe Gespräche am 14.12.2022 und 01.03.2023 geführt, jeweils ergebnislos. Zum Folgetermin am 11.05.2023 sei der Kläger nicht erschienen und habe sich auch nicht gemeldet. Mit Schriftsatz vom 04.08.2023, vorgelegt im Kammertermin am selben Tag, hat die Beklagte erstmals behauptet, der Kläger habe bisher jegliches eigene Bemühen unterlassen, sich eine anderweitige Stelle im Betrieb der Beklagten und auf dem Arbeitsmarkt zu bemühen und seiner Schadensminderungspflicht nachzukommen. Aufgrund dessen liege böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs im Sinne von § 615 S. 2 BGB vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Entscheidungsgründe A. Die Klage ist zulässig, aber teilweise unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 58.672,00 Euro brutto abzgl. 16.228,80 Euro netto sowie abzgl. weiterer 6.103,62 Euro netto unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach §§ 280 Abs. 1 und 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX I. Ein Anspruch auf Zahlung von 81.930,00 Euro abzgl. der oben genannten Zahlungen besteht genauso wenig wie ein Anspruch auf die letztlich zugesprochenen 58.672,00 Euro unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag. Gem. § 615 S. 1 BGB ist die nach § 611a Abs. 2 BGB vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gerät. Ob Annahmeverzug vorliegt, bestimmt sich nach Maßgabe der §§ 293 ff. BGB. Ist der Arbeitnehmer – etwa aus gesundheitlichen Gründen – außerstande, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu bewirken, schließt dieses Unvermögen nach § 297 BGB den Gläubigerverzug aus. Der Grundsatz „kein Lohn ohne Arbeit“ gilt dabei für den schwerbehinderten Menschen in gleicher Weise (LAG Hamm vom 21.08.2014, 8 Sa 1697/13 m.w.N.). Ein besonderer Entgeltfortzahlungstatbestand bei behinderungsbedingter Arbeitsunfähigkeit besteht nicht (BAG vom 23.01.2001, 9 AZR 287/99; LAG Hamm vom 21.08.2014, 8 Sa 1697/13, juris). Nach dem Arbeitsvertrag bezog sich die Arbeitspflicht des Klägers auf die Ausübung einer Tätigkeit als Busfahrer im Fahrdienst. Diese Tätigkeit ist dem Kläger unstreitig gesundheitsbedingt nicht mehr möglich. Damit liegt ein Leistungsunvermögen nach § 297 BGB vor. Darüber hinaus ist die vertraglich vereinbarte Tätigkeit vom Kläger auch unstreitig nicht – mehr – angeboten worden, so dass es bereits an einem ordnungsgemäßen Arbeitsangebot fehlt. II. Ein Anspruch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach §§ 280 Abs. 1 und 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX besteht lediglich in Höhe von 58.672,00 Euro. Im Übrigen war die Klage abzuweisen. 1. Versäumt es der Arbeitgeber schuldhaft, die Beschäftigung eines schwerbehinderten Menschen nach § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX zu ermöglichen, kommt wegen der entgangenen Vergütung ein Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt der Vertragsverletzung sowie unter deliktischen Gesichtspunkten wegen Schutzgesetzverletzung in Anspruchskonkurrenz nach §§ 280 Abs. 1 und 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX in Betracht (BAG vom 04.10.2005, 9 AZR 632/04, NZA 2006, S. 442 ff.; LAG Hamm vom 21.08.2014, 8 Sa 1697/13, juris; LAG Rheinland-Pfalz vom 05.06.2008, 10 Sa 699/07, juris). § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Der Anspruch setzt – anders als der Verzugslohnanspruch – ein Verschulden des Arbeitgebers i.S.d. § 276 Abs. 1 BGB voraus. Ist eine mögliche behinderungsgerechte Beschäftigung vom bisherigen Arbeitsvertrag nicht gedeckt, so hat der Arbeitgeber – etwa durch ein Änderungsangebot zu den betriebsüblichen Bedingungen – die rechtlichen Voraussetzungen der geänderten Beschäftigung zu schaffen (LAG Hamm vom 21.08.2014, 8 Sa 1697/13 m.w.N., juris). Spricht ein Arbeitgeber unter diesen Voraussetzungen eine Änderungskündigung aus und wählt nicht die mildest mögliche Maßnahme, verhält er sich gegenüber dem betroffenen Arbeitnehmer pflichtwidrig. Denn nach dem Kündigungsschutzgesetz ist selbst bei Bestehen auch eines personenbedingten Kündigungsgrundes grds. aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die mildest mögliche Maßnahme zu wählen. Dies war vorliegend – wie das ArbG und sodann das LAG zutreffend und rechtskräftig erkannt haben – eben nicht die Versetzung in den Integrationspool, sondern die insoweit mögliche und zumutbare Beschäftigung des Klägers im Lager. Dass diese möglich ist, zeigt die unstreitige 14monatige tatsächliche und vollzeitige Beschäftigung des Klägers im Lager bis Februar 2021. Dass es sich bei dem Arbeitsplatz nur um eine soziale Gefälligkeit und eine „Über-Soll“-Beschäftigung handeln soll, ändert nichts daran, dass der Kläger unstreitig über 14 Monate einer Vollzeitbeschäftigung im Lager nachgekommen ist. Dass den anderen Arbeitnehmern in diesem Umfang Arbeit abgenommen und die Arbeitslast dadurch herabgesenkt worden wäre, ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Nur der Umstand, dass die Beklagte im Lager keinen weiteren Mitarbeiter mehr möchte (keine „Planstelle“), mindert den tatsächlich bestehenden Beschäftigungsbedarf dort nicht. Der Kläger hat aufgrund seiner bestehenden Schwerbehinderung nach § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX einen Anspruch gegen die Beklagte auf Beschäftigung, bei der er seine Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln kann. Ggf. sind die bestehenden Arbeitsplätze – soweit möglich und zumutbar – auch umzugestalten, um einen Arbeitsplatz für den schwerbehinderten Menschen frei zu machen. Selbst wenn deshalb die Beschäftigung im Lager grds. keine „Planstelle“ der Beklagten darstellt, bestand jedenfalls für 14 Monate unstreitig ein entsprechender Beschäftigungsbedarf. Weshalb dieser nun weggefallen sein sollte, ist nicht dargelegt. Allerdings ist die Beschäftigung im Lager – bislang unstreitig – lediglich mit einer Eingruppierung in die Entgeltgruppe 3 – und nicht 5, wie eingeklagt, zu vergüten. Dies ist angesichts der ungelernten Qualifikation des Klägers hierfür auch nachvollziehbar. Weshalb der Kläger eine Vergütung nach der EG 5 hierfür beziehen sollte – wie im Kammertermin zuletzt behauptet – hat er nicht substantiiert dargelegt. Insofern war von dem eingeklagten Betrag – der sich insb. nach der EG 5 richtet – alles abzuziehen bis auf die von der Beklagten unstreitig zusammengefasste Vergütung nach der EG 3 in Höhe von unstreitig insgesamt 58.672,00 Euro abzüglich der bereits erhaltenen Netto-Zahlungen in der tenorierten Höhe, die einem gesetzlichen Forderungsübergang unterlegen sind. 2. Von dem zugesprochenen Betrag war kein weiterer Betrag abzuziehen aus Gründen des Mitverschuldens des Klägers nach § 615 S. 2 BGB oder § 254 BGB. § 615 S. 2 BGB gilt hier schon nicht, weil der Kläger eben keinen Annahmeverzug, sondern einen Schadensersatzanspruch geltend macht. Soweit man die gesetzliche Wertung des § 615 S. 2 BGB im Rahmen des § 254 BGB jedoch aufgrund der ähnlichen Ausgangssituation heranziehen sollte, ließe sich kein von der Beklagtenseite darzulegendes Mitverschulden erkennen. Die Beklagtenseite hat behauptet, der Kläger habe aufgrund des langen Zeitablaufs seit April 2021 tatsächliche Erwerbschancen haben müssen, die er böswillig unterlassen habe. Dies stellt beklagtenseits jedoch lediglich eine Vermutung dar, die in dieser Klarheit weder durch die konkrete Arbeitsmarklage noch durch die konkrete Qualifikation des Klägers unter Berücksichtigung seiner Einschränkungen erkennbar ist. Allein ein bestimmter Zeitablauf genügt nicht, um die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen des § 615 S. 2 BGB und erst recht des § 254 BGB umzukehren. Ein Mitverschulden ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger das Betriebliche Eingliederungsmanagement vorzeitig ergebnislos gebrochen habe. Selbst nach den Angaben der Beklagtenseite war das Betriebliche Eingliederungsmanagement im Februar 2022 noch nicht abgeschlossen. Es hat zwar unstreitig ein Gespräch am 14.12.2022 gegeben. Die Gespräche wurden jedoch nach Angaben der Beklagten am 01.03.2023 fortgesetzt und auch ein Folgetermin am 11.05.2023 schien erforderlich. Da sich der streitgegenständliche Zeitraum für den geltend gemachten Schadensersatz lediglich bis zum Februar 2023 erstreckt, war das Betriebliche Eingliederungsmanagement bis zum Ende dieses Zeitraums weder abgeschlossen, noch klägerseits abgebrochen worden. 3. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB. Der Zinsanspruch besteht nur im Hinblick auf 58.672,00 Euro brutto nach Abzug der beiden im Tenor bezifferten Netto-Zahlungen. Ein Zinsanspruch in Bezug auf die vollen 58.672,00 Euro – wie beantragt – besteht nicht, weil dann auch Zinsen auf die bereits erhaltenen und anspruchsmindernden Nettozahlungen verlangt würden, worauf kein Anspruch besteht. Insoweit war die Klage teilweise ebenfalls abzuweisen. Da der Kläger nicht aufgeschlüsselt hat, wann genau er welche Netto-Zahlungen erhalten hat, konnte die Kammer die Zinsen nicht anhand der jeweiligen Zeiträume zeitanteilig zusprechen. B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 92 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts im Urteil beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 3, 5 ZPO. Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Berufung war gem. § 64 Abs. 3a ArbGG im Tenor aufzunehmen. Eine Zulassung der Berufung nach § 64 Abs. 3 ArbGG erfolgte nicht, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch kein Fall des § 64 Abs. 3 Ziffer 2 oder 3 ArbGG vorliegt.