2 Ca 8344/18 – Arbeitsrecht

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. 3. Streitwert: 1.350,- Euro Tatbestand Die 28 Jahre alte, ledige Klägerin ist gelernte Bürokauffrau und seit dem Jahr 2013 als Aushilfe zu einem Bruttomonatsgehalt von 450,- Euro im Betrieb … der Beklagten beschäftigt. Sie hat einen Bachelorabschluss und absolviert derzeit einen Masterstudiengang in wertorientierter Unternehmensführung. Im Betrieb sind mehr als 10 Arbeitnehmer tätig, ein Betriebsrat ist nicht gebildet. Es besteht im Betrieb ein sog. Company Store, in dem die Mitarbeiter die Möglichkeit haben, Retouren aus dem Einzelhandel und andere Produkte zu erheblich günstigeren Preisen zu erwerben. Die Produkte werden sowohl aus dem Regal als auch in sog. 25 Euro-Türen verkauft, die Produkte von mehreren tausend Euro beinhalten können. Mitte 2018 bekam die Beklagte den Verdacht, dass Kosmetika in erheblichem Umfang aus dem Company Store entwendet wurden. Die Beklagte schaltete die Polizei ein. Am 06.11.2018 wurde die Klägerin vom Sicherheitsbeauftragen der Beklagten um 16:30 Uhr beobachtet, wie sie mit einem weißen Mercedes zum Company Store vorgefahren ist und in den Company Store ging. Wenig später verließ die Klägerin den Company Store mit mindestens einer Tüte. Hiervon erhielt die kündigungsberechtigte Personalleiterin am 07.11.2018 Kenntnis. Am 21.11.2018 fand u.a. eine Hausdurchsuchung bei der Klägerin statt. Am 21.11.2018 kündigte die Beklagte der Klägerin außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich. Mit der am 07.12.2018 eingegangenen Klage wendet sich die Klägerin gegen die Kündigung. Sie behauptet, dass Zahlungen im Company Store auch mittels Gutscheinen vorgenommen werden könnten. Sie habe niemals Eigentum der Beklagten entwendet. Zudem sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. Denn die Beklagte habe der Polizei mitgeteilt, dass die Klägerin bereits am 04.10.2018 erstmals beobachtet worden sei, wie sie den Store mit nicht bezahlten Tüten verlassen habe. Die Klägerin beantragt: 1. festzustellen, dass die mit Schreiben vom 21.11.2018 ausgesprochene fristlose und hilfsweise ordentliche Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis über den 21.11.2018 fortbesteht; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 21.11.2018 hinaus fortbesteht; 3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1 zu den in der Vertragsverlängerung vom des Arbeitsvertrages vom 17.03.2016 geregelten Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie behauptet, die Klägerin habe am 06.11.2018 „voll bepackt“ den Store verlassen. Dies sei auch auf den Überwachungsaufnahmen zu sehen. Eine Bezahlung habe nicht stattgefunden, das Kassensystem Retail Pro, in dem alle Bar- und Kartenzahlungen von Einkäufen registriert werden, zeigt keinen Zahlungsvorgang der Klägerin. Zu weiteren Diebstählen könne sie derzeit nichts sagen, da die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft andauern würden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist teilweise unzulässig und insgesamt unbegründet. I. 1. Der Klageantrag zu 2) ist unzulässig. Für diesen sogenannten „allgemeinen Fortbestandsantrag“ oder „Schleppnetzantrag“ fehlt nämlich gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung das erforderliche Feststellungsinteresse. Das Feststellungsinteresse besteht nicht schon deshalb, weil eine bestimmt bezeichnete Kündigung ausgesprochen wurde und wegen dieser ein Kündigungsrechtsstreit anhängig ist. Es ist vielmehr erforderlich, dass der klagende Arbeitnehmer durch Tatsachenvortrag angeblich weitere Kündigungen oder Beendigungsgründe in den Prozess einführt oder wenigstens deren Möglichkeit glaubhaft macht und damit belegt, warum dieser, die Klage nach § 4 KSchG erweiternde Antrag –noch dazu alsbald– gerechtfertigt sein soll (vgl. BAG v. 27.01.1994 –2 AZR 484/93–; LAG Hamm v. 19.09.2009 –19 Sa 555/09–; ErfK/Kiel, § 4 KSchG Rn. 37) . Vorliegend hat keine Partei Tatsachen vorgetragen, die den Schluss auf weitere Beendigungstatbestände zulassen. 2. Der Klageantrag zu 1) ist unbegründet, da die außerordentliche Kündigung vom 21.11.2018 das Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang beendet hat. a) Die Beklagte war berechtigt, der Klägerin aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen, weil Tatsachen vorliegen, aufgrund derer ihr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zuzumuten war (§ 626 Abs. 1 BGB). Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen typischerweise -unabhängig vom Wert des Tatobjekts und der Höhe eines eingetretenen Schadens- als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Begeht der Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche -ggf. strafbare- Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann auch dann einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat. Ein Arbeitnehmer, der die Integrität von Eigentum und Vermögen seines Arbeitgebers vorsätzlich und rechtswidrig verletzt, zeigt ein Verhalten, das geeignet ist, die Zumutbarkeit seiner Weiterbeschäftigung in Frage zu stellen. Die durch ein solches Verhalten ausgelöste „Erschütterung“ der für die Vertragsbeziehung notwendigen Vertrauensgrundlage tritt unabhängig davon ein, welche konkreten wirtschaftlichen Schäden mit ihm verbunden sind. Aus diesem Grund ist die Festlegung einer nach dem Wert bestimmten Relevanzschwelle mit dem offen gestalteten Tatbestand des § 626 Abs. 1 BGB nicht zu vereinbaren. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung -etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen-, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck -die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen- zu erreichen. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose. Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich -auch für den Arbeitnehmer erkennbar- ausgeschlossen ist (BAG v. 10.06.2010 –2 AZR 541/09– „Emmely“) . b) Gemessen an diesen Voraussetzungen erweist sich die Kündigung als wirksam. Die Klägerin hat am 06.11.2019 mindestens eine Tüte mit Produkten der Beklagten aus dem Company Store der Beklagten entwendet, ohne diese bezahlt zu haben. Dass die Klägerin mindestens eine sog. 25 Euro-Tüte mitgenommen hat, ist zwischen den Parteien nicht streitig. Auf die Frage, ob sie –wie die Beklagte vorträgt– voll bepackt war, kommt es insoweit nicht an. Die Klägerin ist dem Vortrag der Beklagten, dass sie die Ware nicht bezahlt hat, nicht rechtserheblich entgegen getreten. Insoweit gilt der Vortrag der Beklagten gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Die Pflicht zum vollständigen Vortrag im Sinne des § 138 Abs. 1 ZPO besagt, dass die darlegungspflichtige Partei keine relevanten Tatsachen unterdrücken darf, was im Grunde schon aus der Wahrheitspflicht folgt, sich aber insbesondere auf die Frage auswirkt, wie umfangreich der Gegner nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erwidern hat. Diese Erklärungslast des Gegners nach Abs. 2 ist in Bestehen und Umfang im Übrigen davon abhängig, wie die darlegungspflichtige Partei zuvor vorgetragen hat und welche Tatsachen unstreitig sind. Die Erklärungen müssen gleichermaßen den Anforderungen des Abs. 1 folgen, sie müssen also wahr und vollständig sein. Die Verteilung der Darlegungslast zwischen der klagenden und der beklagten Partei folgt im Übrigen grundsätzlich aus der allgemeinen Beweislastregelung, der zufolge jeder, der sich auf eine ihm günstige Norm beruft, deren Voraussetzungen darlegen und beweisen muss. Dieser Grundsatz ist in den letzten Jahren zunehmend durch die Rechtsprechung des BGH zur sogenannten "sekundären Darlegungslast" geprägt und teilweise aufgehoben worden. Ihr zufolge darf sich der Gegner der primär darlegungspflichtigen Partei nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufes steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (BGH v. 01.12. 1982 - VIII ZR 279/81 -; BGH v. 14.06.2005 - VI ZR 179/04 -). In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (BGH v. 17.01.2008 - III ZR 239/06-). Genügt er dem nicht, ist der gegnerische Vortrag gemäß Abs. 3 als zugestanden anzusehen (Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 31. Oktober 2018 – 6 Sa 652/18 –, Rn. 146 - 147, juris) . Die Beklagte hat vorgetragen, dass sich im Kassensystem Retail Pro, in dem alle Bar- und Kartenzahlungen von Einkäufen registriert werden, am 06.11.2019 keine Zahlungsvorgänge der Klägerin zeigen. Darauf hat die Klägerin lediglich erwidert, dass in dem Company Store Zahlungen „auch mittels […] ausgegebener Gutscheine durchgeführt werden können“. Dass die Klägerin die aus dem Company Store entnommene Ware mit einem Gutschein bezahlt hat, behauptet sie hingegen selbst nicht. Auch eine anderweitige Zahlung der Ware behauptet sie nicht. Ein Zahlungsvorgang liegt zumindest im Rahmen der sekundären Darlegungslast in der Sphäre der Klägerin und könnte vor ihr ohne Weiteres vorgetragen werden. Wenn sie die Ware bezahlt hätte, würde sie wissen, wie sie diese bezahlt hat. Ggf. hätte sie auch einen Zahlungsbeleg (z.B. Kartenzahlungsbeleg, Quittung) vorlegen können. Durch ihre Tat am 06.11.2019 hat die Klägerin eine gravierende arbeitsvertragliche Pflichtverletzung begangen. Auf die strafrechtliche Würdigung kommt es nicht an. Diese obliegt den Ermittlungsbehörden und Strafgerichten. Ebenfalls ist es arbeitsrechtlich unerheblich, ob die Klägerin auch an anderen Tagen allein oder mit anderen Diebstähle begangen hat oder sogar –wie die Beklagte vermutet– banden- und gewerbsmäßig gehandelt hat. Es bedurfte vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung auch nicht des Ausspruches einer Abmahnung. Die oben geschilderte Tat stellt eine so schwere Pflichtverletzung dar, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich –auch für die Klägerin erkennbar– ausgeschlossen war. Nach Auffassung der Kammer sollte es für jeden Arbeitnehmer selbstverständlich sein, das Eigentum des Arbeitgebers zu achten und dieses nicht zu entwenden. Die vorzunehmende umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen ergibt, dass der Beklagten ein Festhalten am Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zuzumuten gewesen ist. Zugunsten der Klägerin war in die Interessenabwägung ihre Betriebszugehörigkeit einzubeziehen. Andererseits war zu berücksichtigen, dass sie jung und studiert ist und sicherlich schnell einen neuen Studentenjob findet. Zu Gunsten der Beklagten war zu berücksichtigen, dass sie sich auf die Zuverlässigkeit und Ehrlichkeit ihrer Mitarbeiter in besonderem Maße verlassen können muss. c) Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB wurde eingehalten, da die kündigungsberechtigte Personalleiterin erst am 07.11.2018 von der Tat am 06.11.2018 Kenntnis erlangte. Die Frist begann somit am 07.11.2018 und endete am 21.11.2018. Ob die Beklagte die Klägerin auch an früheren Tagen des Diebstahls verdächtigte, ist insoweit irrelevant, da Kündigungsvorwurf die Tat vom 06.11.2018 ist. 3. Soweit sich die Klage gegen die hilfsweise ordentliche Kündigung richtet, ist sie ebenfalls unbegründet, da das Arbeitsverhältnis bereits durch die außerordentliche Kündigung beendet wurde. II. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 91 ZPO. Die Streitwertfestsetzung hat ihre gesetzliche Grundlage in den §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, 3 ff. ZPO.