7 Ca 39/12

Leitsatz: 1. Die Bildung der so genannten ARGE (Arbeitsgemeinschaft SGB II) diente nicht dazu, befristungsrechtliche Regelungen zu umgehen. Sie beruhte vielmehr auf einer gesetzlichen Vorgabe, die eine Beteiligung verschiedener Rechtsträger vorsieht, die die sich daraus ergebenden Gestaltungsmöglichkeiten im Hinblick auf den Abschluss befristeter Arbeitsverträge lediglich im Interesse der Flexibilität genutzt hat, vergleiche LArbG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 12. Oktober 2011 - 2 Sa 91/11 -.(Rn.20) 2. Die Agentur für Arbeit ist kein Arbeitgeber im Sinne des § 1 AÜG, da es ihr an der nach dem Gesetz notwendigen wirtschaftlichen Tätigkeit, insbesondere der Gewinnerzielungsabsicht mangelt.(Rn.22) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf Euro 23.260,14 festgesetzt. 4. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen. I. 1. Die Klage gegen die Bekl. zu 1. ist zulässig, aber unbegründet. Die Befristung des Arbeitsverhältnisses ist nicht nach § 14 Abs. 2 TzBfG unzulässig, weil das Arbeitsverhältnis die Dauer von zwei Jahren nicht überschritten hat (nachfolgend a.) und auch nicht zuvor mit demselben Arbeitgeber ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat (nachfolgend b.). Es liegt auch keine Umgehung des § 613a BGB vor (nachfolgend c.). Mangels Arbeitsverhältnis ist die Bekl. zu 1. auch nicht verpflichtet, die Kl. weiter zu beschäftigen. a. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Kl. und der Bekl. zu 1. begann am 29.11.2010. Bei befristungsgemäßem Ende des Arbeitsverhältnisses am 31.12.2011 dauerte dieses mithin weniger als zwei Jahre an. b. Zwischen der Kl. und der Bekl. zu 1. bestand auch nicht bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis, sodass sich die Unzulässigkeit der Befristung auch nicht aus § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG ergibt. aa. Die Bundesanstalt für Arbeit ist eine andere juristische Person und nicht derselbe Arbeitgeber. Die Beklagte hat die vom Gesetzgeber eröffnete Möglichkeit zum Abschluss von sachgrundlos befristeten Verträgen nicht rechtsmissbräuchlich eingesetzt. Wie das LAG Mecklenburg-Vorpommern in seiner Entscheidung vom 12.10.2011 (2 Sa 91/11) überzeugend ausgeführt hat, hat die Bekl. zu 1. auch nicht durch die Befristung des Arbeitsvertrags das Zuvorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG nicht entgegen dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) oder entgegen den unionsrechtlichen Vorgaben umgangen. Maßgebliche Überlegung ist insoweit, dass die Bildung der ARGE nicht dazu diente, das Befristungsrecht zu umgehen. Die Bekl. zu 1. und die Bundesagentur für Arbeit haben diese Einrichtung nicht gegründet, um auf diese Art und Weise die zeitlichen Höchstgrenzen für eine erleichterte Befristung auszudehnen. Die Gründung der ARGE beruht auf einer gesetzlichen Vorgabe, die eine Beteiligung verschiedener Rechtsträger vorsieht. Die sich daraus ergebenden Gestaltungsmöglichkeiten im Hinblick auf den Abschluss befristeter Arbeitsverträge hat die Bekl. zu 1. im Interesse der Flexibilität genutzt. bb. Ein vorangegangenes Arbeitsverhältnis ergibt sich auch nicht aus der Regelung des § 10 AÜG. Die Kl. geht davon aus, dass nach § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen der Kl. und der Bekl. zu 1. fingiert werde, weil die Kl. von der Bundesagentur für Arbeit der Bekl. zu 1. überlassen worden war. Diese Argumentation der Kl. scheitert jedoch bereits daran, dass die Voraussetzungen des § 10 AÜG bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen der Kl. und der Bundesagentur – das Arbeitsverhältnis endete am 31.12.2010 – nicht vorlagen. In der bis zu diesem Zeitpunkt gültigen Fassung des AÜG setzte die Notwendigkeit einer Erlaubnis für die Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG die Gewerblichkeit der Tätigkeit voraus. Erst ab dem 01.12.2011 wurde zum Zweck der Umsetzung der Ri 2008/104/EG vom 19.11.2008 von der Notwendigkeit der gewerblichen Betätigung abgesehen und an ihrer Stelle darauf abgestellt, dass die Überlassung im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit erfolgt. Eine gewerbliche Tätigkeit, die insbesondere eine Gewinnerzielungsabsicht erfordert, liegt bei der Bundesagentur allerdings zweifellos nicht vor. 2. Die Klage gegen die Bekl. zu 2. ist zulässig, aber ebenfalls unbegründet. a. Die Klage ist zulässig. Die Bekl. zu 2. ist rechts- und parteifähig. Die Bekl. zu 2. als gemeinsame Einrichtungen nach § 44b SGB II ist auch im Zivilprozess rechts- und parteifähig (BGH, Urteil v. 22.10.2009 - III ZR 295/08). Die mit Klagerweiterung vom 30.07.2012 erfolgte Parteierweiterung, die wie eine Klagerweiterung (§ 263 ZPO) zu behandeln ist, ist sachdienlich und damit zulässig (vgl. Foerste, in: Musielak, ZPO, 9. Auflage 2012, § 263 Rn. 23), weil sie – ohne den Fortgang des Rechtsstreits zu verzögern – eine umfassende Klärung der Streitfrage unter Einbeziehung der Bekl. zu 2. ermöglicht. b. Die Klage gegenüber der Bekl. zu 2. ist jedoch unbegründet, weil zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis besteht. Daher hat die Kl. auch keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung. aa. Es bestehen zwar erhebliche Zweifel an der Passivlegitimation der Bekl. zu 2. für die vorliegenden Ansprüche, weil diese nicht über eigenes Personal verfügt, sondern dieses nach § 11 Abs. 1 des Vertrags der ARGE von den Vertragspartnern mit der Maßgabe zur Verfügung gestellt wird, dass zwar das Direktionsrecht an die ARGE übertragen wird, für alle dienst- und arbeitsrechtlichen Angelegenheiten im Übrigen der jeweilige Vertragspartner als Dienstherr/Arbeitgeber zuständig bleibt. bb. Die Frage der Passivlegitimation kann jedoch offen blieben, weil ein Arbeitsverhältnis der Kl. mit der Bekl. zu 2. (oder der Bekl. zu 1. bzw. der Bundesagentur im Falle der fehlenden Passivlegitimation der Bekl. zu 2.) nicht besteht, sodass die gegen die Bekl. zu 2. gerichteten Anträge bereits aus diesem Grund abzuweisen sind. Der Antrag zu 3. ist bereits aus dem Grund unbegründet, weil die Kl. gegen die Bekl. zu 2. nicht innerhalb der Frist des § 17 TzBfG (drei Wochen nach Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses) Klage erhoben hat, so dass die Befristung gemäß §§ 17, TzBfG, 7 KSchG als von Anfang an wirksam gilt. Aber auch der Antrag zu 4. ist unbegründet, weil zwischen der Kl. und der Bekl. zu 2. kein Arbeitsverhältnis besteht. Ein Arbeitsverhältnis ist nicht nach § 10 AÜG anzunehmen, weil die Kl. der Bekl. zu 2. von der Bekl. zu 1. nicht im Wege unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung überlassen worden ist. Die Bekl. zu 1. wurde in Ausübung der Überlassung der Kl. an die Bekl. zu 2. weder gewerblich, d.h. zur Gewinnerzielung, noch wirtschaftlich tätig. Unter einer wirtschaftlichen Betätigung ist eine Tätigkeit zu verstehen, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten (Hamann, in RdA 2011, S. 321 in Rückgriff auf die Rspr. des EuGH zu diesem Begriff im Bereich des Wettbewerbsrechts). Die Zurverfügungstellung von Personal zum Zwecke des Vollzugs von SGB II-Leistungen durch die Bekl. zu 1. an die Bekl. zu 2. stellt keine wirtschaftliche Tätigkeit in diesem Sinne dar. Die Bekl. zu 2. ist auch nicht Arbeitgeber der Bekl. im Wege des Betriebsübergangs nach § 613a BGB geworden. Die diesbezügliche Argumentation der Kl. setzt voraus, dass die ARGE zuvor selbst Arbeitgeberin der Kl. geworden wäre und dass dieses Arbeitsverhältnis dann auf die Bekl. zu 2. im Wege des Betriebsübergangs übergegangen wäre. Dies wäre ebenfalls nur über § 10 AÜG möglich, aber bereits deswegen nicht der Fall, weil vor der Ablösung der ARGE durch die Bekl. zu 2. noch das AÜG in der alten Fassung Geltung hatte, sodass eine unerlaubte Überlassung noch die Gewerblichkeit voraussetzte. Weder die Bundesagentur noch die Bekl. zu 1. handelten jedoch gewerblich. II. Die Kl. hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 91 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG). Der gemäß § 61 ArbGG festgesetzte Wert des Streitgegenstandes beträgt nach den im maßgebenden Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung (vgl. Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 61 Rn. 18) gestellten Anträgen für die Anträge zu 1 und 4 jeweils 3 drei Bruttomonatsgehältern von jeweils EUR 2.584,46 (§ 42 Abs. 3 GKG) und für die Weiterbeschäftigungsanträge jeweils ein weiteres Bruttomonatsgehalt (§ 3 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG). Für den Antrag zu 5. hat die Kammer gemäß § 3 ZPO ein weiteres Bruttomonatsgehalt in Ansatz gebracht. Mithin beträgt der Gegenstandswert insgesamt EUR 23.260,14. Einer Entscheidung über die Zulassung oder Nichtzulassung der Berufung bedarf es nicht (§ 64 Abs. 2 ArbGG). Die Parteien streiten über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Die Kl. war bei der Bekl. zu 1. seit dem 01.01.2011 auf Grundlage des Arbeitsvertrages vom 29.11.2010 (Anlage K 1, Bl. 4 d. A.) bei einem regelmäßigen Bruttomonatsgehalt von zuletzt EUR 2.584,46 als Verwaltungsangestellte in Vollzeit beschäftigt. Der Arbeitsvertrag wies eine Befristung zum 31.12.2011 auf. Die Bekl. zu 1. überließ die Kl. an die Bekl. zu 2. zum Vollzug von ALG II-Leistungen. Zuvor war die Kl. bei der Bundesagentur für Arbeit angestellt, das Arbeitsverhältnis endete durch Befristung zum 31.12.2011. Die Bundesagentur ordnete die Kl. an die damalige ARGE ab, wo sie zunächst als Fachassistentin im Bereich von Integrationsmaßnahmen SGB II mitwirkte und später im Bereich Neuorganisation SGB II. Am 31.12.2011 endete die ARGE, statt ihrer wurde die Bekl. zu 2. ins Leben gerufen. Die Kl. ist der Auffassung, dass zwischen ihr und der Bekl. zu 1. oder der Bekl. zu 2. ein Arbeitsverhältnis bestehe. Die Befristung zum 31.12.2011 sei unwirksam gewesen, weil die Kl. bereits vorab – mittelbar – bei der Bekl. zu 1. beschäftigt gewesen sei. Die von der Bekl. gewählte Vertragskonstruktion – insbesondere der Arbeitgeberwechsel von Bundesagentur auf die Bekl. zu 1 – sei rechtsmissbräuchlich. Außerdem werde ein Arbeitsverhältnis mit der Bekl. zu 1. nach § 10 AÜG fingiert, weil die Bundesagentur die Kl. entweder der Bekl. oder der ARGE im Wege unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung überlassen habe. Dieses nach § 10 AÜG zwischen der Kl. und der ARGE bestehende Arbeitsverhältnis sei dann – sollte nicht die Bekl. zu 1. Arbeitgeberin der Kl. geworden sein – nach § 613a BGB auf die Bekl. zu 2. nach § 613a BGB übergegangen, als die ARGE ihre Tätigkeit einstellte und statt ihrer die Bekl. zu 2. tätig wurde. Mit der am 18.01.2012 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen und später erweiterten Klage beantragt die Kl., 1. festzustellen, dass das zwischen den der Kl. und der Bekl. zu 1. bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsvereinbarung gemäß Arbeitsvertrag vom 29.11.2010 am 31.12.2011 geendet hat. 2. die Bekl. zu 1. zu verpflichten, die Kl. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als vollbeschäftigte Verwaltungsangestellte und im Übrigen zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages Anlage K 1 weiter zu beschäftigen. 3. festzustellen, dass das zwischen der Kl. und der Bekl. zu 2. bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsvereinbarung gemäß Arbeitsvertrag vom 29.11.2010 am 31.12.2011 geendet hat; 4. die Bekl. zu 2. zu verpflichten, die Kl. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als vollbeschäftigte Verwaltungsangestellte und im Übrigen zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages Anlage K 1 weiter zu beschäftigen; 5. festzustellen, dass zwischen der Kl. und der Bekl. zu 2. seit dem 01.01.2011 ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Bekl. beantragt, die Klage abzuweisen. Die Bekl. entgegnet, Auf den Tatsachenvortrag der Parteien in ihren Schriftsätzen und Anlagen sowie in ihren protokollierten Erklärungen wird ergänzend Bezug genommen.