8 Sa 88/12

Leitsatz: 1. Ein institutioneller Rechtsmissbrauch könnte nur darin bestehen, dass zwei Rechtssubjekte von der Möglichkeit einer sachgrundlosen Befristung Gebrauch machen, obwohl sie eine gemeinsame Einrichtung betreiben. (Rn.21) 2. Der Gesetzgeber hat für die zeitliche Obergrenze der sachgrundlosen Befristung ausdrücklich auf den Vertragspartner und nicht auf die tatsächliche Beschäftigung abgestellt. Die erneute sachgrundlose Befristung eines Arbeitsverhältnisses ist auch nicht allein deshalb ausgeschlossen, weil der Arbeitnehmer weiterhin die gleiche Tätigkeit ausübt. Vielmehr müssten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass dies geschieht, um den Arbeitnehmern ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vorzuenthalten. (Rn.21) (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 AZN 1245/13) (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZR 261/14) 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 06.09.2012 (7 Ca 39/12) wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. I. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Kammer macht sich gemäß § 69 II ArbGG die zutreffenden Gründe des angegriffenen Urteils zu eigen. Die Ausführungen der Berufung lassen nur folgende ergänzende Anmerkungen angezeigt erscheinen: 1. Der auf Feststellung der Unwirksamkeit der mit der Beklagten zu 1 vereinbarten Befristung gerichtete Antrag ist nicht begründet. Die Befristungsvereinbarung ist gemäß § 14 II TzBfG ohne Sachgrund wirksam, da zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 zuvor kein Arbeitsverhältnis bestanden hat. a) Ein - von der Klägerin angenommenes - gemäß § 10 AÜG fingiertes Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2 käme als Vorbeschäftigung mit der Beklagten zu 1 nicht in Betracht. b) Mit der Beklagten zu 1 bestand auch zuvor kein gemäß § 10 AÜG fingiertes Arbeitsverhältnis. Da die Arbeitsverträge zwischen der Klägerin und der ... ... vor Inkrafttreten der Neufassung des AÜG zum 01.12.2011 geschlossen worden waren, hätte ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nur dann entstehen können, wenn die ... gewerbsmäßig Arbeitnehmer an die Jobcenter überlassen hätte und die Überlassung an die ... rechtlich mit der Beklagten zu 1 identisch wären. Für beides bestehen nach Auffassung der Kammer keine Anhaltspunkte. c) Die Kammer geht auch nicht von einer Unwirksamkeit der mit der Beklagten zu 1 vereinbarten Befristung aufgrund eines institutionellen Rechtsmissbrauchs aus. Dieser könnte nur darin bestehen, dass zwei Rechtssubjekte, die ... und die Beklagte zu 1, von der Möglichkeit einer sachgrundlosen Befristung Gebrauch machen, obwohl sie eine gemeinsame Einrichtung betreiben. Da die Verpflichtung, für die gemeinsame Einrichtung Personal bereit zu stellen, auf einer gesetzlichen Grundlage (§ 44 SGB II) beruht, müsste der Bundesgesetzgeber sein Ermessen überschritten haben, indem er die Befristung von Mitarbeitern, die der gemeinsamen Einrichtung überlassen werden, nicht abweichend vom TzBfG geregelt hat. Dafür fehlen jegliche Anhaltspunkte. Das Gebrauchmachen von der Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung durch die Beklagte zu 1 angesichts der vorangegangenen Beschäftigung bei der Arge im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses mit der ... kann nicht als institutioneller Rechtsmissbrauch bewertet werden. Der Gesetzgeber hat für die zeitliche Obergrenze der sachgrundlosen Befristung ausdrücklich auf den Vertragspartner und nicht auf die tatsächliche Beschäftigung abgestellt. Die erneute sachgrundlose Befristung eines Arbeitsverhältnisses ist auch nicht allein deshalb ausgeschlossen, weil der Arbeitnehmer weiterhin die gleiche Tätigkeit ausübt. Vielmehr müssten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass dies geschieht, um den Arbeitnehmern ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vorzuenthalten. Das lässt sich nicht allein damit begründen, dass die Befristungsrichtlinie das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regel vorsieht. 2. Da zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 kein Arbeitsverhältnis mehr besteht, fehlt für den Beschäftigungsanspruch der Klägerin die Rechtsgrundlage. 3. Die Feststellung der Unwirksamkeit der im Arbeitsvertrag vom 29.11.2010 vereinbarten Befristung gegenüber der Beklagten zu 2 ist bereits gemäß § 17 S. 1 TzBfG i.V.m. § 7 KSchG ausgeschlossen, da die Unwirksamkeit der Befristung erst mit der Klageerweiterung vom 30.07.2012, also mehr als 3 Wochen nach dem Ende der vereinbarten Befristung geltend gemacht worden ist. Die Anwendung von § 242 BGB zu Gunsten der Klägerin kommt in diesem Zusammenhang schon deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin einen nach § 17 S. 2 TzBfG i.V.m. § 5 KSchG grundsätzlich möglichen Antrag auf nachträgliche Zulassung nicht gestellt hat. Abgesehen davon könnte die begehrte Feststellung auch deshalb nicht erfolgen, weil der Arbeitsvertrag vom 29.11.2010 nicht mit der Beklagten zu 2 bestanden hat. 4. Eine Weiterbeschäftigung kommt auch hier mangels Rechtsgrundlage nicht in Betracht. 5. Auch die auf Feststellung eines - unbefristeten - Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2 gerichtete Klage ist - die Parteifähigkeit der Beklagten zu 2 zu Gunsten der Klägerin unterstellt - jedenfalls unbegründet. Dass ein Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2 durch übereinstimmende Willenserklärungen geschlossen worden ist, behauptet auch die Klägerin nicht. Das Arbeitsgericht hat ein gemäß § 10 AÜG fingiertes Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2 mit zutreffender Begründung verneint. Die Befristungsrichtlinie der EU führt nicht dazu, dass der Begriff der „wirtschaftliche Tätigkeit“ i.S.v. § 1 AÜG für Arbeitsverhältnisse anders auszulegen wäre. Unabhängig davon hätte ein fingiertes Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2 gemäß § 10 I 2 AÜG ebenfalls nicht befristet bestanden. § 10 AÜG verfolgt den Zweck, die Rechte des Leiharbeitnehmers im Falle - hier lediglich unterstellt - unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung zu wahren, nicht aber dem Leiharbeitnehmer im Verhältnis zum Entleiher eine bessere Rechtsposition zu verschaffen, als sich ihm gegenüber dem Verleiher zugestanden hätte. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 VI ArbGG i. V. m. § 97 ZPO. IV. Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung. Die Berufungskammer folgt der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Die rechtlichen Erwägungen, auf denen das Urteil beruht, haben keine grundsätzliche Bedeutung i. S. v. § 72 II Nr. 1 ArbGG. Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Befristung. Wegen des Sach- und Streitstands in erster Instanz wird auf die Feststellungen des Arbeitsgerichts (Bl. 81 - 82 d.A.) Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe (Bl. 83 - 86 d.A.) wird Bezug genommen. Gegen das am 06.09.2012 verkündete und dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 10.09.2012 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 05.10.2012 Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 12.01.2013 - am Montag, dem 14.01.2013 begründet. Die Klägerin meint, sie stehe jedenfalls mit einer der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis. Die Beklagte zu 1 sie ohne Erlaubnis nach dem ÄÜG an das ... überlassen, welches ähnlich einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu behandeln sei. Da die ... keinen Sachgrund für eine Befristung gehabt habe, sei das Arbeitsverhältnis unbefristet. Das Arbeitsgericht habe übersehen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch noch unter der Geltung des neuen AÜG einen Monat Bestand gehabt habe. Sofern die Beklagte zu 1 eine wirtschaftliche Tätigkeit i.S.v. § 1 AÜG ausübe und die Beklagte zu 2 rechts- und parteifähig sei, würde nach § 10 AÜG. Der BGH habe die Arbeitsgemeinschaften Gesellschaften des bürgerlichen Rechts gleichgestellt. Für diese wiederum seien Partei- und Prozessfähigkeit ebenso anerkannt wie die Möglichkeit, Arbeitgeber zu sein. Eine wirtschaftliche Betätigung der Beklagten zu 1 habe das Arbeitsgericht nur deshalb verneint, weil die gängige Definition des Begriffs vom Wettbewerbsrecht geprägt sei. Dabei werde die Zielrichtung der Leiharbeits-Richtlinie verkannt, die darin bestehe, das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regel zu etablieren. Mit diesem Ziel sei es unvereinbar, die Klägerin, die unter „normalen“ Voraussetzungen längst in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stünde, von diesem Schutz auszunehmen. Das Arbeitsgericht sei auch zu Unrecht davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten zu 1 gemäß § 14 II TzBfG sachgrundlos befristet werden konnte. Das Verbot der Vorbeschäftigung sei gemäß § 5 Nr. 2 RL 1999/70/EG auf Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse anwendbar. Es dürfe deshalb nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Klägerin länger als 2 Jahre im ... tätig gewesen sei. Schließlich sei der Abschluss befristeter Arbeitsverträge mit beiden Betreibern der gemeinsamen Einrichtung (...) als Gestaltungsmissbrauch zu bewerten. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 06.09.2012 (7 Ca 39/12) wird wie folgt abgeändert: 1. Es wird festgestellt, dass das zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 bestehend Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsvereinbarung gemäß Arbeitsvertrag vom 29.11.2010 am 31.12.2011 geendet hat. 2. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als vollbeschäftigte Verwaltungsangestellte und im Übrigen zu den Bedingungen des Arbeitsvertrags Anl. K1 weiter zu beschäftigen. 3. Es wird festgestellt, dass das zwischen der Beklagten zu 2 und der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsvereinbarung gemäß Arbeitsvertrag vom 29.11.2010 am 31.12.2011 geendet hat. 4. Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als vollbeschäftigte Verwaltungsangestellte und im Übrigen zu den Bedingungen des Arbeitsvertrags Anl. K1 weiter zu beschäftigen. 5. Es wird festgestellt, dass zwischen der Beklagten zu 2 und der Klägerin seit dem 01.01.2011 ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.