4 Ca 144/18

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch fristgemäße Kündigung der Beklagten vom 17.07.2018 zum 28.02.2019 beendet wird. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu den bisherigen Bedingungen als Supply Administrator über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus weiter zu beschäftigen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der Streitwert wird auf € 21.835,16 festgesetzt. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen. I. Die zulässige Klage ist begründet. 1. Die Klage ist zulässig. Das erforderliche besondere Feststellungsinteresse für den Kündigungsschutzantrag folgt aus der Fiktion der Kündigung als sozial gerechtfertigt nach §§ 4 Satz 1, 7 KSchG, wenn keine Kündigungsschutzklage erhoben wird. 2. Die Klage hat auch in der Sache Erfolg. Die Kündigung der Beklagten vom 17. Juli 2017 ist unwirksam. Die Klägerin ist über den Ablauf der Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. a) Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 17. Juli 2017 aufgelöst worden, weil die Kündigung sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam ist (§ 1 Abs. 1 KSchG). aa) Die Kündigung gilt nicht gem. §§ 4, 7 KSchG als rechtswirksam, da die Klägerin die Unwirksamkeit der Kündigung am 23. Juli 2018 und damit innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung durch Erhebung der Kündigungsschutzklage geltend gemacht hat und die Klage der Beklagten am 27. Juli 2016 und damit demnächst zugestellt wurde. bb) Das Kündigungsschutzgesetz findet auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin Anwendung. Die Voraussetzungen der §§ 1, 23 KSchG sind erfüllt. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer und die Klägerin ist seit mehr als 6 Monaten bei der Beklagten beschäftigt. cc) Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt, weil sie nicht durch Gründe in der Person der Klägerin bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung im Betrieb der Beklagten entgegenstehen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG). (1) Bei der Überprüfung der sozialen Rechtfertigung von Kündigungen, die aus Anlass von Krankheiten ausgesprochen werden, ist eine dreistufige Prüfung vorzunehmen. Zunächst muss im Kündigungszeitpunkt eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegen. Ferner muss eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen sein. Schließlich muss eine Interessenabwägung ergeben, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen (BAG, Urteil vom 19. April 2007 – 2 AZR 239/06). Von einer negativen Gesundheitsprognose ist auszugehen, wenn zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang rechtfertigen (BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AZR 755/13). Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können dabei für ein entsprechendes Erscheinungsbild in der Zukunft sprechen (BAG, Urteil vom 10. November 2005 – 2 AZR 44/05). Die für eine negative Prognose erforderliche zeitliche Dauer des Prognosezeitraums und die Art und Häufigkeit der in diesem auftretenden Fehlzeiten lassen sich nicht generell präzisieren. Notwendig ist ein, bezogen auf das jeweilige Leiden, aussagekräftiger Zeitraum in der Vergangenheit (BAG, Urteil vom 10. November 2005 – 2 AZR 44/05). Auch gibt es keinen festen Mindestumfang der aufgrund der Prognose zukünftig zu erwartenden Fehlzeiten. Entscheidend sind die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Auf den Kenntnisstand des Arbeitgebers kommt es nicht an (BAG, Urteil vom 25. November 1982 – 2 AZR 140/81; Griebeling/Rachor, KR, 9. Aufl., § 1 KSchG 327 m. w. N.). Eine Kündigung ist jedoch entsprechend dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch mildere Mittel vermieden werden kann, d. h., wenn die Kündigung nicht zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen erforderlich ist. Das ist z.B. der Fall, wenn der Arbeitnehmer seine bisherige Tätigkeit unter Anwendung technischer Hilfsmittel noch ganz oder teilweise bewältigen kann. Ebenso ist eine Kündigung ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer durch Zuweisung anderer Tätigkeiten unter Ausnutzung seines Weisungsrechts eine leidensgerechte Tätigkeit zuweisen kann. Für das Fehlen der Möglichkeit den Arbeitnehmer ggf. unter Änderung seiner bisherigen Tätigkeit weiter zu beschäftigen, ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig (BAG v. 15.08.2002 – 2 AZR 195/01 – Tz 17). Jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer vorträgt, wie er sich eine anderweitige Tätigkeit vorstellt, muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchem Grund eine Beschäftigung auf einem entsprechenden Arbeitsplatz nicht möglich gewesen sei (BAG v. 29.08.2013 – 2 AZR 721/12 – Tz 19; BAG v. 25.10.2012 – 2 AZR 552/11 – Tz 30; LAG Hamburg, Urteil vom 22. November 2018, 8 Sa 27/18; vgl. auch Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht (Oetker), 17. Auflage 2017, § 1 KSchG Rn 151 a). (2) Diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag der Beklagten im vorliegenden Verfahren nicht. Die Beklagte hat ihre Verpflichtungen aus dem nahezu 22 Jahre bestehenden Arbeitsverhältnis nicht ansatzweise erfüllt. Sie hat es unterlassen, im zeitlichen Zusammenhang zu dem Ausspruch der Kündigung ein betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) i.S.v. § 167 SGB IX n.F. (früher § 84 II) durchzuführen und auch nicht darzulegen vermocht, dass ein solches nicht dazu geführt hätte, für die Klägerin ggf. nach einer Wiedereingliederungsphase einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu schaffen. Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit die von der Beklagten dargelegten Maßnahmen im Zeitraum 2016 bis Februar 2017 den Anforderungen an ein bEM genügten. Jedenfalls ist die Beklagte mit dem Betriebsrat und der Klägerin im Februar 2017 überein gekommen, dass die laufende Wiedereingliederung vorzeitig beendet wird und die Klägerin zum 20. Februar 2017 in Vollzeit wieder kommen sollte. Im Anschluss daran wurde eine Regelung getroffen, nach der die Klägerin zunächst an Montagen und Freitag Urlaub abbauen sollte und nur von Dienstag bis Donnerstag im Büro tätig werden sollte. Trotz wiederholter, längerer Arbeitsunfähigkeitszeiten in den Zeiten, die außerhalb bewilligten Urlaubs lagen, hat es die Beklagte unterlassen, die Initiative für ein (erneutes) bEM zu ergreifen und zu klären, inwieweit durch Zuweisung anderer Tätigkeiten unter Ausnutzung des Weisungsrechts eine leidensgerechte Tätigkeit zugewiesen werden könnte. Es oblag der Beklagten, vor Ausspruch der Kündigung die Initiative zur Durchführung eines bEM zu ergreifen (vgl. BAG v. 20.11.2014 – 2 AZR 755/13). Die Beklagte hat lediglich am 17. August 2017 mit der Klägerin ein Gespräch geführt. Der genaue Inhalt des Gesprächs bedarf keiner Klärung. Denn dieses Gespräch stellt jedenfalls kein bEM i.S.v. § 167 II SGB IX dar und wird auch von der Beklagten ausweislich ihres Vortrags auch nicht als solches verstanden. Die Beklagte hatte zwar gemäß ihrer Verpflichtung aus § 167 II 1 SGB IX einen Vertreter des Betriebsrats als zuständige Interessenvertretung i.S.v. § 176 SGB IX hinzugezogen. Jedoch hat sie es unter Verletzung von § 167 II 3 SGB IX unterlassen, die Klägerin zuvor auf die Ziele eines betrieblichen Eingliederungsmanagements sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinzuweisen und dies im Gespräch mit der Klägerin erörtert. Vielmehr trägt die Beklagte lediglich vor, dass sie in dem Gespräch mitgeteilt habe, sie denke über die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach. Die Klägerin habe daraufhin den Wunsch geäußert, dass sie nicht mehr in ihrer bisherigen Abteilung tätig sein wolle und sich gern intern verändern würde. Weshalb dieser Möglichkeit nicht als der einer leidensgerechten Beschäftigung nachgegangen wurde, erklärt die Beklagte nicht. Auch im weiteren Verlauf, in dem es zu weiteren Arbeitsunfähigkeitszeiten von mehr als 6 Wochen gekommen ist, hat es die Beklagte unterlassen, die Klägerin zu einem bEM-Gespräch einzuladen, sondern sich ohne weitere Kontaktaufnahme mit der Klägerin entschlossen, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass ein bEM nicht zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass eine Weiterbeschäftigung der Klägerin zu ggf. geänderten Bedingungen nicht möglich ist. Ist ein eigentlich erforderliches bEM unterblieben, trägt der Arbeitgeber die primäre Darlegungslast für dessen Nutzlosigkeit. Er hat von sich aus alle denkbaren oder vom Arbeitnehmer ggf. außergerichtlich genannten Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen weder eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen noch die Beschäftigung auf einem anderen – leidensgerechten – Arbeitsplatz in Betracht kommt (BAG v. 13.05.2015 – 2 AZR 565/14 – Tz 32; BAG v. 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 – Tz 49; LAG Hamburg, Urteil vom 22. November 2018 - 8 Sa 27/18). Mildere Mittel zur Vermeidung künftiger Fehlzeiten sind insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen – leidensgerechten – Arbeitsplatz. Dies schließt in Krankheitsfällen die Verpflichtung des Arbeitgebers ein, einen leidensgerechten Arbeitsplatz durch Ausübung seines Direktionsrechts "freizumachen" und sich ggf. um die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats zu bemühen (BAG v. 20.11.2014 – 2 AZR 664/13 – Tz 15). Den Ausführungen der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass sie sich in der gebotenen Weise mit der Frage einer leidensgerechten Beschäftigung der Klägerin auseinandergesetzt hat. Insoweit ist anerkannt, dass der Arbeitgeber von sich aus denkbare oder vom Arbeitgeber bereits genannte Alternativen zu würdigen um im Einzelnen darzulegen hat, aus welchen Gründen sowohl eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen als auch die Beschäftigung auf einem anderen – leidensgerechten – Arbeitsplatz ausscheiden (vgl. BAG, Urteil vom 20. März 2014 – 2 AZR 565/12). Hier hätte – neben dem gewünschten Einsatz in einer anderen Abteilung – zumindest die Möglichkeit geprüft werden müssen, die Klägerin vermehrt oder ausschließlich im Home Office tätig werden zu lassen, um auf diesem Wege die Ansteckungsgefahr zu vermindern. Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 10. Januar 2019 bestätigt, dass im Hinblick auf die besondere gesundheitliche Situation eine Ausnahme gemacht wurde, dass die Klägerin einen Tag in der Woche zu Hause arbeiten könne. Damit lässt auch die Beklagte erkennen, dass sie es als leidensgerecht ansieht, wenn die Klägerin im Home Office tätig sein kann. Sie erklärt jedoch nicht, weshalb dies nicht ausgeweitet werden könnte, um der Klägerin eine leidensgerechte Anpassung ihres Arbeitsplatzes zu ermöglichen. Soweit die Beklagte pauschal darauf verweist, dass der Grundsatz gegolten habe, dass alle Mitarbeiter des Teams im Büro arbeiten müssen, da viel über den direkten Austausch unter den Kollegen geregelt werden müsse, erklärt sie nicht, in welchem Umfang und mit welcher Häufigkeit dies erforderlich ist und aus welchen Gründen ein Austausch nicht per Mail oder als Briefing per Telefonkonferenz erfolgen könnte. Zudem hatte sich die Beklagte ja trotz der behaupteten Erforderlichkeit dieses Austausches entschieden, dass der Klägerin aufgrund der gesundheitlichen Situation ein Tag pro Woche im Home Office zuzugestehen sei. Die ohne weiteres bEM ausgesprochene Kündigung erweist sich daher jedenfalls als unverhältnismäßig, so dass sie nicht als sozial gerechtfertigt i.S.d § 1 KSchG angesehen werden kann. (3) Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass das Integrationsamt die Zustimmung zur Kündigung erteilt hat. Denn der Zustimmungsbescheid entfaltet jedenfalls dann keine entsprechende Indizwirkung, wenn sich aus seiner Begründung oder der des Widerspruchsbescheides Anhaltspunkte dafür ergeben, dass mögliche, kündigungsrechtlich beachtliche Beschäftigungsalternativen nicht in den Blick genommen worden sind (BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AZR 664/13 – juris). So liegt es hier. Die Ausführungen des Integrationsamts in dem Bescheid vom 02. Juli 2018 lassen nicht erkennen, dass sich dieses mit dem Einsatz der Klägerin im Home Office auseinandergesetzt haben könnte. Ebenso wenig ist nachvollziehbar, für welche betriebliche Einheit und welche konkreten Tätigkeiten das Integrationsamt das Vorhandensein eines leidensgerechten Arbeitsplatzes geprüft hat. b) Die Beklagte ist daher verpflichtet, die Klägerin zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Supply Operations Administrator weiter zu beschäftigen. Der Klägerin steht der sog. allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch zu. (1) Ein Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung (§§ 611, 613, 242 BGB). Stellt ein Arbeitsgericht fest, dass eine arbeitgeberseitige Kündigung unwirksam ist, hat der Arbeitgeber an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers kein schützenswertes Interesse mehr. Hierfür wären zusätzliche Umstände erforderlich, aus denen sich im Einzelfall ein besonderes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (vgl. BAG GS, Beschluss vom 27. Februar 1985 – GS 1/84). Demgegenüber hat der der gekündigte Arbeitnehmer bei Erfolg seiner Kündigungsschutzklage regelmäßig ein schutzwürdigeres Interesse an der Weiterbeschäftigung zu seinen bisherigen Arbeitsbedingungen und daher einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung. (2) Die Kündigung der Beklagten zum 28. Februar 2019 ist aus den vorgenannten Gründen unwirksam. Aus diesem Grund besteht besteh ein schützenswertes Interesse der Klägerin auf Weiterbeschäftigung. Umstände, aus denen sich ein besonderes Interesse an der Nichtbeschäftigung der Klägerin ergeben könnte, hat die Beklagte nicht dargetan. II. 1. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 91 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 46 Abs. 2 ArbGG). 2. Der gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG festgesetzte Wert des Streitgegenstandes (Urteilsstreitwert) richtet sich nicht nach den Wertvorschriften des Gerichtskostengesetzes, sondern nach den für die Ermittlung des Beschwerdewertes maßgebenden Vorschriften der Zivilprozessordnung (BAG, Beschluss vom 4. Juni 2008 – 3 AZB 37/08). Er entspricht nach den im maßgebenden Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung gestellten Anträgen für den Bestandsschutzantrag drei Bruttomonatsgehältern (§ 3 ZPO i. V. m. § 46 Abs. 2 ArbGG in Anlehnung an § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG) von jeweils 5.458,79 € und für den Weiterbeschäftigungsantrag einem weiteren Bruttomonatsgehalt (§ 3 ZPO i. V. m. § 46 Abs. 2 ArbGG), mithin insgesamt 21.835,16 €. 3. Die Berufung war nicht gesondert zuzulassen. Sie ist bereits von Gesetzes wegen zulässig (§ 64 Abs. 2 c) ArbGG). Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung. Die XX Jahre alte Klägerin ist bei der Beklagten seit dem X. X. 19XX als Supply Operations Administrator beschäftigt. Sie war zuletzt im Bereich der Sachbearbeitung Logistikstammdaten eingesetzt und erzielte eine durchschnittliche Vergütung von 5.458,79 € brutto monatlich, inkl. 13. Gehalt und Urlaubsgeld. Bei der Beklagten handelt es sich um ein international tätiges Mineralölunternehmen. Sie beschäftigt in der Regel mehr als zehn in Vollzeit tätige Arbeitnehmer. In dem Betrieb der Beklagten besteht ein Betriebsrat. Die Klägerin leidet an einem Lungeninfiltrat, wodurch in der Vergangenheit eine Vielzahl von Arbeitsunfähigkeitszeiten verursacht wurde. Zudem haben eine psychosomatische Störung und Anpassungsstörung zu einer verminderten Belastbarkeit der Klägerin geführt. Zudem führten weitere Ursachen zu krankheitsbedingten Fehlzeiten. Gemäß Bescheid vom 07. Januar 2011 wurde die Klägerin einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Die Klägerin war im Jahr 2012 an 52 Arbeitstagen, in 2013 an 33 Arbeitstagen, in 2014 an 47 Arbeitstagen, in 2015 an 251 Arbeitstagen, in 2016 an 255 Arbeitstagen, in 2017 an 112 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt. Dabei bestand von Ende 2014 bis Februar 2017 und ab Oktober 2017 bis Juli 2018 eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit. Die Parteien haben seit 2016 wiederholt den Versuch unternommen, die Klägerin stufenweise wiedereinzugliedern. Wegen des Verlaufs der Gespräche und Korrespondenz wird auf die Aufstellung der Beklagten (Anlage B 5, Blatt 82-85 der Akte) Bezug genommen. Ab Ende Januar 2017 wurde ein weiterer Wiedereingliederungsversuch unternommen. Nach einer Tätigkeit von zunächst 3 Stunden/Tag sollte nach Rücksprache mit dem Arzt der Klägerin ab dem 15. Februar 2017 eine stufenweise Anhebung der täglichen Arbeitszeit erfolgen, wobei ab dem 06. März 2017 eine Vollzeittätigkeit beabsichtigt war. Am 17. Februar 2017 teilte der Betriebsrat der Beklagten mit, dass die Klägerin die Wiedereingliederung abbreche und zum 20. Februar 2017 in Vollzeit zurückkehre. In diesem Zusammenhang wurde vereinbart, dass die Klägerin an Montagen und Freitagen Resturlaub abbauen und nur von Dienstag bis Donnerstag tätig sein sollte. In der Folgezeit kam es in den Zeiträumen, in denen sich die Klägerin nicht im Urlaub befand, wiederholt zu umfangreichen Arbeitsunfähigkeitszeiten. Zudem verrichtete die Klägerin ihre Tätigkeit wiederholt im Home Office, um eine Ansteckungsgefahr zu vermeiden. Insoweit wird auf die Aufstellung gemäß Blatt 84 der Akte Bezug genommen. Am 17. August 2017 führte die Beklagte mit der Klägerin ein Gespräch, in dem eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Aussicht gestellt wurde. Im weiteren Verlauf kam es wiederholt zu Arbeitsunfähigkeitszeiten. Seit Oktober 2017 bestand eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit. Aufgrund der krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin leistete die Beklagte in 2012 – 2014 Entgeltfortzahlung in Höhe von € 20.120,-. In 2015 wurde eine Aufstockung zum Krankengeld von € 3.302 sowie Sonderleistungen in Höhe von insgesamt € 9360,- gezahlt. In 2016 wurden Sonderleistungen von € 8.848,19 gezahlt. In 2017 betrugen die Entgeltfortzahlungskosten € 10.900,-. Zudem hat die Beklagte im Zeitraum 2012 bis 2017 Pensionsrückstellungen in Höhe von € 14.600 gebildet. Mit Schreiben vom 08. Mai 2018 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu der von ihr beabsichtigten ordentlichen Kündigung der Klägerin an. Wegen der Einzelheiten der Anhörung wird auf die Anlage B 5 (Blatt 81-85 der Akte) Bezug genommen. Am 17. Mai 2018 stellte die Beklagte beim Integrationsamt den Antrag auf Zustimmung zur fristgemäßen Kündigung. Mit Bescheid vom 02. Juli 2018 erteilte das Integrationsamt die Zustimmung. Wegen der Einzelheiten des Zustimmungsbescheides wird auf die Anlage B 6 (Blatt 86-90 der Akte) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 17. Juli 2018 (Anlage 2, Blatt 4 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 28. Februar 2019. Die Klägerin hat ihre Arbeitskraft am 17. September 2018, 20. September 2018 und 21. September 2018 unter Hinweis auf ihre Arbeitsfähigkeit angeboten. Die Beklagte hat dies abgelehnt. Am 24. September 2018 wurde vereinbart, dass die Klägerin zunächst ihren Urlaub abbaut und ab dem 15. November 2018 ihre Arbeit aufnimmt. Entgegen dieser Vereinbarung teilte die Beklagte mit Schreiben vom 13. November 2018 (Anlage 10, Bl. 104 d.A.) mit, dass die Klägerin unwiderruflich bis Ablauf der Kündigungsfrist freigestellt sei. Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam. Sie meint, es fehle bereits an einer negativen Prognose. Die Klägerin sei seit 2016 wegen eines Lungeninfiltrats in ärztlicher Behandlung. Gemäß der ärztlichen Bescheinigung vom 09. August 2018 (Anlage 5, Bl. 99 der Akte) sei insoweit von einer positiven Gesundheitsprognose auszugehen. Die Klägerin habe am 16. August 2018 eine Wiedereingliederung ab dem 10. September 2018 angeboten, was die Beklagte am 27. August 2018 abgelehnt habe. Zudem habe sie angeboten, sich einer Untersuchung durch den Betriebsarzt zu unterziehen. Dies habe die Beklagte abgelehnt. Es fehle es an der ordnungsgemäßen Durchführung des BEM vor Ausspruch der Kündigung. Die letzte Wiedereingliederungsmaßnahme sei im Februar 2017, d.h. 1 Jahr und 5 Monate vor Ausspruch der Kündigung abgebrochen worden. Das letzte persönliche Gespräch habe am 17. August 2017 stattgefunden. Danach habe die Beklagte zu keinem Zeitpunkt versucht, Kontakt mit der Klägerin aufzunehmen um abzuklären, mit welchen Leistungen oder Hilfen einer erneuten Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt oder der Arbeitsplatz erhalten werden könne. Dass derartige Gespräche durchaus ein positives Ergebnis hätten erzielen können, werde daraus deutlich, dass die Klägerin seit dem 17. September 2018 wieder arbeitsfähig sei. Die Kündigung sei daher unverhältnismäßig. Zudem habe die Klägerin aufgrund ihrer Schwerbehinderung einen Beschäftigungsanspruch. In Gesprächen am 08. Juli 2016 und 13. Oktober 2016 sei mit der Personalabteilung, der Schwerbehindertenbeauftragten, dem Betriebsrat, der Vorgesetzten und der Betriebsärztin besprochen worden, dass die Klägerin, wenn es ihr gesundheitlich nicht so gut gehe, die Erlaubnis habe, zu Hause zu arbeiten. Zudem habe die Klägerin einen festen Arbeitstag pro Woche im Home Office. Mit der am 23. Juli 2018 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen Klage vom 20. Juli 2018 beantragt die Klägerin, 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch fristgemäße Kündigung der Beklagten vom 17.7.2018 zum 28.2.2019 beendet wird, 2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den bisherigen Bedingungen als Supply Operations Administrator über den Ablauf der Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte trägt vor, die in der Vergangenheit angefallenen krankheitsbedingten Fehlzeiten rechtfertigten die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang. Die Beklagte beruft sich zur Begründung der Kündigung auf häufige Kurz- und Langzeiterkrankungen der Klägerin seit dem Jahr 2012. Die Beklagte habe diverse Wiedereingliederungsmaßnahmen erfolglos durchgeführt. Eine dauerhafte erfolgreiche Wiedereingliederung habe trotz zahlreicher Bemühungen nicht erreicht werden können. Wegen des Ablaufs der Wiedereingliederungsversuche und der mit der Klägerin geführten Gespräche wird auf die Ausführungen der Beklagten auf S. 4-12 ihres Schriftsatzes vom 01. November 2018 Bezug genommen. Die Klägerin sei durch die Häufigkeit und Dauer ihrer Abwesenheit zu einer erheblichen Belastung für die Beklagte geworden. Die zu tragende Arbeitslast müsse von ihren Kollegen getragen werden, was auf Dauer nicht zumutbar sei. Es habe keine Absprache gegeben, dass die Klägerin im Home Office arbeiten durfte, wenn ihre Kollegen gesundheitlich angeschlagen gewesen seien. Vielmehr habe der Grundsatz gegolten, dass alle Mitarbeiter des Teams im Büro arbeiten müssten, da viel über den direkten Austausch unter den Kollegen geregelt werden müsse. Erst nach einem intensiven Gespräch mit allen Beteiligten sei für die Klägerin mit Blick auf deren besondere gesundheitliche Situation die Ausnahme gemacht worden, dass sie an als Ausnahmeregelung einen festen Tag in der Woche von zuhause arbeiten könne. Auf den Tatsachenvortrag der Parteien in ihren Schriftsätzen und Anlagen sowie in ihren protokollierten Erklärungen wird ergänzend Bezug genommen.