29 Ca 110/24

Leitsatz: Der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch aus § 102 Abs. 5 BetrVG findet keine Anwendung, wenn ein Arbeitsverhältnis nicht dem allgemeinen Kündigungsschutz unterfällt, weil die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG noch nicht abgelaufen ist. Um Wertungswidersprüche zu vermeiden, ist § 102 Abs. 3, 5 BetrVG teleologisch zu reduzieren.(Rn.50) (Rn.55) (Rn.63) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. 3. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 18.168,16 Euro festgesetzt. 4. Die Berufung wird nur hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrags nach Ziff. 3. gesondert zugelassen. Die Klage ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. I. Die Klage ist zulässig. a) Der Antrag zu 1. ist zulässig. Das für die Feststellungsanträge erforderliche besondere Feststellungsinteresse folgt schon aus der Fiktion der Kündigungen als sozial gerechtfertigt nach § 13 Abs. 1 S. 2, § 4 S. 1, § 7 KSchG, wenn keine Kündigungsschutzklage erhoben wird, unabhängig davon, ob die nach § 1 Abs. 1 KSchG erforderliche Wartezeit absolviert wurde. b) Mit dem Antrag zu 2. begehrt die Klägerin die allgemeine Feststellung, dass ihr Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet. Der allgemeine Feststellungsantrag ist als hilfsweise gestellt auszulegen für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Kündigung vom 7. März 2024 aufgelöst worden ist (vgl. BAG 28. Februar 2023 – 2 AZN 22/23 – Rn. 7). Denn der Schleppnetzantrag erlangt nur dann Bedeutung, wenn das Gericht von einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ausgehen sollte. Insofern kommt es nicht darauf an, dass der Klägerin derzeit das Feststellungsinteresse fehlt (vgl. BAG 13. März 1997 - 2 AZR 512/96 -; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 9. Aufl. § 46 Rn. 111 mwN). II. Die Klage hat keinen Erfolgt. Das Arbeitsverhältnis wurde durch die Kündigung der Beklagten vom 7. März 2024 beendet. Das Kündigungsschutzgesetz findet auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung. Der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts bedurfte es nicht. Die Kündigung verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Anhaltspunkte für eine Diskriminierung lagen nicht vor. Schließlich ist die Anhörung des Betriebsrats nicht fehlerhaft. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG. 1. Die Kündigung ist nicht nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt. Sie bedarf keiner sozialen Rechtfertigung, da das KSchG nicht anwendbar ist. Gem. § 1 Abs. 1 KSchG bedarf eine Kündigung nur dann der sozialen Rechtfertigung, wenn das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, nicht der Ablauf der Kündigungsfrist (ErfK/Oetker 24. Aufl. 2024 KSchG § 1 Rn. 49 mwN). Das Arbeitsverhältnis hat am 16. Oktober 2023 begonnen. Die Wartezeit endete damit erst am 15. April 2024. Die Kündigung ist der Klägerin am 7. März 2024 zugegangen, sodass die Voraussetzungen der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG nicht erfüllt sind. 2. Die Kündigung ist auch nicht aus sonstigen Gründen unwirksam. a) Ein Verstoß gegen § 242 BGB liegt nicht vor. Ein solcher wurde von der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin nicht substantiiert dargelegt. Ein Zusammenhang zwischen der Kündigungsentscheidung und der Schwerbehinderung der Klägerin konnte die Kammer nicht erkennen. aa) Auch bei Arbeitsverhältnissen, die nicht dem Schutz von § 1 KSchG unterliegen, muss der Arbeitgeber bei seiner Kündigung die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) beachten. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Die Vorschrift des § 242 BGB ist auf Kündigungen neben § 1 KSchG allerdings nur in beschränktem Umfang anwendbar. Das Kündigungsschutzgesetz hat die Voraussetzungen und Wirkungen des Grundsatzes von Treu und Glauben konkretisiert und, soweit es um den Bestandsschutz und das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes geht, abschließend geregelt. Umstände, die im Rahmen des § 1 KSchG zu würdigen sind und die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt erscheinen lassen, kommen als Verstöße gegen Treu und Glauben grundsätzlich nicht in Betracht. Eine Kündigung verstößt vielmehr nur dann gegen § 242 BGB und ist nichtig, wenn sie aus Gründen, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind, Treu und Glauben verletzt. Typische Tatbestände der treuwidrigen Kündigung sind insbesondere ein widersprüchliches Verhalten des Arbeitgebers, der Ausspruch einer Kündigung zur Unzeit oder in ehrverletzender Form und eine Kündigung, die den Arbeitnehmer diskriminiert (LAG Mecklenburg-Vorpommern 24. Januar 2012 - 5 Sa 153/11 - Rn. 28 mwN). In sachlicher Hinsicht geht es damit vor allem darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen. Dies betrifft z.B. Diskriminierungen im Sinne von Art. 3 Abs. 3 GG und namentlich Schwerbehinderte, die von einer Entlassung besonders hart betroffen sind (BAG 21. Februar 2001 - 2 AZR 15/00 - Rn. 29). Insofern ist der Diskriminierungsschutz des AGG bei der Anwendung des § 242 BGB zu beachten (vgl. Ascheid/Preis/Schmidt/Preis, Kündigungsrecht, 7. Aufl. 2024, 1. Teil H. Rn. 73f f.). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, liegt beim Arbeitnehmer. Der verfassungsrechtlich gebotene Schutz des Arbeitnehmers wird durch eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast gewährleistet. In einem ersten Schritt muss der Arbeitnehmer, soweit er die Überlegungen des Arbeitgebers, die zu seiner Kündigung geführt haben, nicht kennt, lediglich einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. Der Arbeitgeber muss sich sodann nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen auf diesen Vortrag einlassen, um ihn zu entkräften. Kommt der Arbeitgeber dem nicht nach, gilt der schlüssige Sachvortrag des Arbeitnehmers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BAG 24. Januar 2008 – 6 AZR 96/07 – Rn. 29 mwN). bb) Etwaige Gründe dafür, dass die Kündigung ausnahmsweise nach § 242 BGB unwirksam ist, wurden von der Klägerin nicht substantiiert vorgetragen. Die Beklagte stützt ihre Entscheidung zur Kündigung darauf, dass die Klägerin ein fehlendes Verständnis für die anfallenden Aufgaben gezeigt habe. Erlerntes habe sie wieder vergessen. Außerdem habe sie häufig Fehler gemacht. Zusammengefasst habe sich die Klägerin nicht bewährt. Dem ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten. Da es sich um eine Kündigung während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG handelt, durfte sich die Beklagte auf die subjektive Einschätzung stützen, dass sich die Klägerin nicht bewährt habe. Demgegenüber hat die Klägerin lediglich bestritten, dass Defizite vorgelegen hätten und dass die Beklagte die Klägerin auf anderen Positionen – ggf. nach einer zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahme – hätte weiterbeschäftigen können. Dies verkennt, dass die Beklagte zum einen vorgetragen hat, die Verwendung der Klägerin auf anderen Positionen geprüft zu haben. Zum andere wird die Kündigung auf das subjektive Werturteil gestützt, dass die Klägerin nicht eingearbeitet werden kann, um zufriedenstellende Arbeitsergebnisse zu erzielen. Insofern ist der Kündigungsentschluss der Beklagten nicht allein auf einen konkreten Arbeitsplatz bezogen, sondern generell zu verstehen. Aus Sicht der Kammer fehlt es auch an Anhaltspunkten dafür, dass die Kündigung erfolgt sein könnte, weil die Klägerin schwerbehindert ist. Die Klägerin hat bereits nicht schlüssig dargelegt, dass sie die Beklagte über ihre Schwerbehinderung in Kenntnis gesetzt hat und diese einer kündigungsberechtigten Person überhaupt bekannt war. Die Klägerin hat erst mit E-Mail vom 1. März 2024 mitgeteilt, dass sie zur Gruppe der schwerbehinderten Menschen gehört und ihren Schwerbehindertenausweis übersandt (Anlage B 2, Bl. 270 dA). Die Klägerin ist auch dem Vortrag der Beklagten nicht entgegengetreten, wonach sie in einem Gespräch am 7. März 2024 mitgeteilt habe, dass sie die Schwerbehinderung auf Anraten ihrer Freundinnen nicht offengelegt habe. Allein aus der Änderung ihres Freibetrags während des laufenden Arbeitsverhältnisses kann nicht darauf geschlossen werden, dass eine zur Kündigung berechtigte Person oder die Vorgesetzte der Klägerin Kenntnis von der Schwerbehinderung erlangt hat. Die Änderung des Freibetrags im laufenden Arbeitsverhältnisses erfolgt nach dem Vortrag der Beklagten, dem die Klägerin nicht entgegengetreten ist, vollautomatisch über ELSTAM. Die Klägerin hat hingegen nicht behauptet, dass sie die Beklagte zumindest über die Änderung ihres Freibetrags informiert hätte. Gegen diese Annahme spricht auch, dass die Beklagte den Betriebsrat während des laufenden Anhörungsverfahrens am 1. März 2024 ergänzend angehört hat, nachdem die Klägerin auf ihre Schwerbehinderung per E-Mail hingewiesen hat (Anlage B 3, Bl. 271 f. dA). Einen Grund, die Schwerbehinderung zunächst bewusst zu verschweigen, ist hingegen nicht erkennbar. Schließlich trägt auch die Klägerin vor, dass sie aufgrund der Schwerbehinderung lediglich motorisch eingeschränkt sei, kognitive oder geistige Einschränkungen also nicht vorlagen. Insofern hat die Schwerbehinderung auch nach dem Vortrag der Klägerin keine Auswirkungen auf ihre Arbeitsleistung. b) Die Kündigung ist auch nicht aufgrund einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG unwirksam. aa) Hinsichtlich der Anforderungen, die an die Information des Betriebsrats durch den Arbeitgeber bei Wartezeitkündigungen zu stellen sind, ist deshalb zwischen Kündigungen, die auf substantiierbare Tatsachen gestützt werden, und Kündigungen, die auf personenbezogenen Werturteilen beruhen, die sich in vielen Fällen durch Tatsachen nicht näher belegen lassen, zu differenzieren. In der ersten Konstellation genügt die Anhörung den Anforderungen des § 102 BetrVG nur, wenn dem Betriebsrat die zugrundeliegenden Tatsachen bzw. Ausgangsgrundlagen mitgeteilt werden. In der zweiten Konstellation reicht die Mitteilung allein des Werturteils für eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung aus. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall nicht verpflichtet, im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu substantiieren oder zu begründen. Darum genügten die Mitteilungen, die Arbeitnehmerin habe sich „während der Probezeit nicht bewährt“ und sei „nicht geeignet, die ihr übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen“ (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 – Rn. 27) oder „nach unserer allgemeinen, subjektiven Einschätzung genügt die Arbeitnehmerin unseren Anforderungen nicht“ (BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98-Rn. 19 f.) jeweils den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats (BAG 12. September 2013 - 6 AZR 121/12 - Rn. 22 mwN; LAG Rheinland-Pfalz 20. Oktober 2021 – 7 Sa 159/21 – Rn. 39). bb) Die Klägerin stützt die Kündigung darauf, dass sich die Klägerin nicht bewährt habe. Soweit die Beklagte – pauschal – auf Fehler und Leistungsdefizite der Klägerin hinweist, handelt es sich erkennbar nicht um eine verhaltensbedingte Kündigung. Nur in diesem Fall wären etwaige Pflichtverletzungen zu konkretisieren gewesen. Für den Betriebsrat wird deutlich, dass die Beklagte die Kündigung erklären wollte, weil die Klägerin die in sie gesetzten Erwartungen nicht erfüllt hat und die Beklagte keine Zukunft sieht. So heißt es in der Betriebsratsanhörung (Anlage B 3, Bl. 271 dA): „Wir haben inzwischen den Eindruck gewonnen, dass der neue Arbeitsbereich Frau ... überfordert- und zwar dauerhaft. Unsere Unterstützung und Anleitung fruchten nicht; es muss immer wieder aufs Neue erläutert, kontrolliert und eng im Tagesgeschäft begleitet werden. Es gibt keinerlei positive Signale, die absehbar eine Besserung erkennen lassen.“ Da sich die Beklagte damit auf ein personenbezogenes Werturteil stützt, bedurfte es keiner näherer Darlegung in der Betriebsratsanhörung, worin das mögliche Defizit bestanden hat. Die Betriebsratsanhörung ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil die ursprüngliche Fassung keinen Hinweis auf die Schwerbehinderung der Klägerin enthielt. Die Klägerin hat – wie bereits ausgeführt – nicht substantiiert dargelegt, dass die Beklagte überhaupt Kenntnis von der Schwerbehinderung vor Anhörung des Betriebsrats am 28. Februar 2024 hatte. Nachdem die Klägerin die Beklagte mit E-Mail vom 1. März 2024 von ihrer Schwerbehinderung in Kenntnis gesetzt hat, hat die Beklagte den Betriebsrat mit einem Nachtrag unterrichtet und auch ausgeführt, warum aus ihrer Sicht die Schwerbehinderung nichts an der beabsichtigten Kündigung ändert. Geht man zugunsten der Klägerin davon aus, dass die ursprüngliche Betriebsratsanhörung unzulänglich war, konnte die Beklagte Informationen ergänzen (vgl. BAG 6. Februar 1997 – 2 AZR 265/96 – zu II 2 c der Gründe), sodass spätestens ab dem 1. März 2024 eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung vorgelegen hat. Schließlich hat der Betriebsrat mit seinem Schreiben vom 5. März 2024 eine abschließende Stellungnahme abgegeben (Anlage K 5, Bl. 226 dA = Anlage B 5, Bl. 272 dA), sodass das Anhörungsverfahren im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 7. März 2024 beendet war. c) Die Kündigung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil das Integrationsamt nicht zuvor seine Zustimmung erteilt hat. Zwar bedarf die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen gem. § 168 SGB IX der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts. Eine Kündigung ohne diese Zustimmung ist nach § 134 BGB nichtig (BAG 22. Oktober 2015 – 2 AZR 720/14 – Rn. 68). Dies gilt allerdings nicht, wenn das Arbeitsverhältnis – wie vorliegend – noch nicht länger als sechs Monate bestanden hat (§ 173 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX). 3. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung aus § 102 Abs. 5 BetrVG. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung ist zur Entscheidung angefallen, auch wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund der ausgesprochenen Kündigung nach Ansicht der Kammer mit Ablauf des 30 April 2024 sein Ende gefunden hat. Der auf § 102 Abs. 5 BetrVG gestützte Weiterbeschäftigungsantrag hat nicht zur Voraussetzung, dass die Kündigung unwirksam ist, sodass keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er nur hilfsweise für den Fall gestellt sein sollte, dass die Klägerin mit ihrem Kündigungsschutzantrag obsiegt (vgl. zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch BAG 30. August 2011 - 2 AZR 668/10 (A) -; 2. Juni 2010 - 7 AZR 85/09 - Rn. 21). a) Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen. Die Gründe, aus denen der Betriebsrat einer Kündigung widersprechen kann, ergeben sich aus § 102 Abs. 3 BetrVG. b) Der Betriebsrat hat der Kündigung widersprochen mit der Begründung, dass die Klägerin auf der „freien Stelle als Allround-Sachbearbeiter(in) in der Abteilung Beratungsservice“ weiterbeschäftigt werden könnte (Anlage K 5, Bl. 226 dA). Der Hinweis auf den in Betracht kommenden konkret benannten freien Arbeitsplatz genügt den Anforderungen nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG. Die Klägerin hat auch fristgemäß Kündigungsschutzklage erhoben und vor Ablauf der Kündigungsfrist die Weiterbeschäftigung geltend gemacht. Gleichwohl kann die Klägerin ihr Weiterbeschäftigungsverlangen nicht auf § 102 Abs. 5 BetrVG stützen. Während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ist § 102 Abs. 3 bzw. Abs. 5 BetrVG teleologisch zu reduzieren. Sinn und Zweck des betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruchs stehen im Widerspruch dazu, dass der Arbeitgeber außerhalb der Anwendbarkeit des KSchG eine einfache Möglichkeit haben soll, sich von einem Arbeitnehmer zu trennen, ohne dass es auf die Sozialwidrigkeit ankommt. aa) Der auf die Gründe von § 102 Abs. 3 BetrVG gestützte Widerspruch des Betriebsrats würde zu einem Wertungswiderspruch zur Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG stehen. (1) Das Kündigungsschutzgesetz findet nach § 1 Abs. 1 KSchG erst nach einem ununterbrochenen Bestand des Arbeitsverhältnisses von länger als sechs Monaten Anwendung. Während der Wartezeit kann ein Arbeitgeber aus Motiven kündigen, die weder auf personen-, verhaltens- noch betriebsbedingten Erwägungen beruhen, solange die Kündigung nicht aus anderen Gründen (zB §§ 138, 242 BGB) unwirksam ist. Es bedarf noch nicht einmal irgendwie gearteter „Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis“ iSv. § 84 Abs. 1 SGB IX aF (BAG 21. April 2016 – 8 AZR 402/14 – BAGE 155, 61, Rn. 29). Dementsprechend genügt es im Rahmen der Betriebsratsanhörung, wenn sich der Arbeitgeber auf das subjektive Werturteil stützt, dass sich ein Arbeitnehmer nicht bewährt habe. Einer konkreten Darlegung von Tatsachen bedarf es nach der Rechtsprechung nicht. Eine Unwirksamkeit der Kündigung kann dementsprechend nur auf sonstige Gründe gestützt werden, die außerhalb von § 1 KSchG liegen. Eine Kündigung verstößt gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind. Dies gilt jedenfalls für eine Kündigung, auf die wegen Nichterfüllung der sechsmonatigen Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet. Andernfalls würde in diesen Fällen über § 242 BGB der kraft Gesetzes ausgeschlossene Kündigungsschutz doch gewährt werden und damit die Möglichkeit des Arbeitgebers eingeschränkt, die Eignung des Arbeitnehmers für die geschuldete Tätigkeit in seinem Betrieb während der gesetzlichen Wartezeit zu überprüfen (BAG 24. Januar 2008 – 6 AZR 96/07 – Rn. 28). Entsprechend hat das BVerfG entschieden, dass der durch die Generalklauseln vermittelte Schutz nicht dazu führen dürfe, dass dem Kleinunternehmer praktisch die im Kündigungsschutzgesetz vorgegebenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt werden (BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – BVerfGE 97, 169, Rn. 35). (2) Die Widerspruchsgründe in § 102 Abs. 3 BetrVG sind den Gründen in § 1 Abs. 2 KSchG nachgebildet, nach denen eine Kündigung sozialwidrig ist (vgl. Müller RdA 2023, 371 [376]). Es stellt allerdings einen Wertungswiderspruch dar, wenn der Betriebsrat aus Gründen widerspricht, die bei der Wartezeitkündigung unerheblich sind. Weder braucht der Arbeitgeber einen konkreten Grund für die Kündigung anzugeben noch kann der Arbeitnehmer den Verstoß gegen Treu und Glauben auf Gründe stützen, die nach § 1 KSchG zur Sozialwidrigkeit der Kündigung führen würden. Ob ein Arbeitnehmer beispielsweise auf einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2b KSchG), ist unerheblich. Der Widerspruch des Betriebsrats wäre also in jedem Fall „offensichtlich unbegründet“ iSv. § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG. Gleichwohl müsste der Arbeitgeber ein einstweiliges Verfügungsverfahren einleiten mit dem Ziel, ihn von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung zu entbinden (§ 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG). Geht man hingegen davon aus, dass der Betriebsrat auch während der Wartezeit einen Widerspruch auf § 102 Abs. 3 BetrVG stützen kann, müsste der Arbeitgeber geltend machen, dass die Kündigungsschutzklage keine hinreichenden Aussichten auf Erfolg bietet (§ 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BetrVG), was mit prozessualen Risiken verbunden ist, ob der Arbeitgeber dies glaubhaft machen kann, obwohl er für die Wirksamkeit der Kündigung im Hauptsacheverfahren nicht darlegungs- und beweisbelastet ist. Schließlich würden sich auch Kostenfolgen für den Arbeitgeber ergeben, müsste er zunächst die Entbindung von der Pflicht zur Weiterbeschäftigung gerichtlich durchsetzen. Wird einem Antrag auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht stattgegeben, lässt dies für die Zeit bis zur Entbindungsentscheidung angefallene Vergütungsansprüche unberührt (ErfK/Kania, 24. Aufl. 2024, BetrVG § 102 Rn. 41 mwN). Der Arbeitgeber, der während der Wartezeit und einer vereinbarten Probezeit iSv. § 622 Abs. 3 BGB mit einer kurzen Kündigungsfrist ohne Angabe von Gründen kündigen kann, wäre erheblichen prozessualen Risiken und Kosten sowie Zahlungsansprüchen ausgesetzt. Dies stellt einen Wertungswiderspruch dar, der vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt wurde. b) Die historische bzw. systematische Auslegung spricht dafür, dass. der Gesetzgeber übersehen hat, dass ein Widerspruch zwischen § 1 KSchG und § 102 Abs. 3, 5 BetrVG besteht. aa) Nach dem Wortlaut von § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG muss der Arbeitnehmer „nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist“. In seiner ursprünglichen – bis zum 31. Dezember 2003 geltenden – Fassung des § 4 KSchG musste ein Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen Klage erheben, um geltend zu machen, „daß eine Kündigung sozial ungerechtfertigt ist“. Die Kündigungsschutzklage bezog sich dementsprechend nicht auf sonstige Unwirksamkeitsgründe außerhalb des KSchG (vgl. BAG 13. August 1987 - 2 AZR 599/86 – II 2 b aa der Gründe). Es entsprach damit der alten Gesetzeslage, dass ein betriebsverfassungsrechtlicher Weiterbeschäftigungsanspruch die Anwendbarkeit des KSchG voraussetzte, während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG also § 102 Abs. 5 BetrVG nicht geltend gemacht werden konnte (BAG 13. Juli 1978 – 2 AZR 798/77 – BAGE 31, 1, zu II 2 b der Gründe). Die Parallelität von § 1 KSchG und § 102 BetrVG hat auch ihren Niederschlag in den Gesetzesmaterialien gefunden. So heißt es in der Gesetzesbegründung zu § 102 Abs. 3 BetrVG auf Seite 52 (Entwurf eines Betriebsverfassungsgesetzes, BT-Drucks. VI/1786): „In Absatz 3 werden katalogmäßig die Fälle aufgezählt, in denen der Betriebsrat der Kündigung mit der Wirkung widersprechen kann, daß die Kündigung in einem anschließenden Kündigungsschutzverfahren als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes anzusehen ist, wenn sich der Betriebsrat zu Recht auf einen der Kataloggründe berufen hat (vgl. § 123 des Entwurfs).“ Die Pflicht des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer zusammen mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrats zuzuleiten, wird wie folgt begründet (BT-Drucks. VI/1786, Seite 52): „Dadurch wird es dem Arbeitgeber erschwert, eine Kündigung trotz Widerspruchs des Betriebsrats auszusprechen. Ferner wird der betroffene Arbeitnehmer durch die Kenntnis der Widerspruchsgründe des Betriebsrats in die Lage versetzt, die Aussichten eines Kündigungsschutzprozesses besser abzuschätzen und sich im Verfahren auf den Widerspruch des Betriebsrats berufen zu können.“ Dieser Zweck kann aber nicht erreicht werden, wenn das KSchG keine Anwendung auf das Arbeitsverhältnis findet, der für die Unwirksamkeit darlegungs- und beweisbelastete Arbeitnehmer anhand des Widerspruchs des Betriebsrats die Aussichten eines Kündigungsschutzprozesses also nicht abschätzen kann. Dies hat seinen Niederschlag in der Rechtsprechung des BAG gefunden, wonach sich der Widerspruch nur dann zugunsten des Arbeitnehmers auswirken kann, wenn das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat (BAG 13. Juli 1978 – 2 AZR 798/77 – BAGE 31, 1, zu II 2 b der Gründe). bb) Erst durch die ab dem 1. Januar 2004 geltende Neufassung des § 4 KSchG wurde die dreiwöchige Klagfrist auf alle Unwirksamkeitsgründe („sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam“) erstreckt. Ohne den Wortlaut des § 102 Abs. 5 KSchG zu ändern, wurde durch den Verweis auf die Klage nach dem Kündigungsschutzgesetz der Anwendungsbereich erweitert. Den Gesetzesmaterialien ist nicht zu entnehmen, dass dies vom Gesetzgeber bei der Änderung des § 4 KSchG gesehen wurde oder dass in Abkehr von der bisherigen Praxis der Anwendungsbereich des § 102 Abs. 5 BetrVG erweitert werden sollte. cc) Eine teleologische Reduktion der Anwendung des betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruchs auf solche Arbeitsverhältnisse, die nach § 1 Abs. 1, § 23 KSchG dem Kündigungsschutzgesetz unterfallen, steht auch mit dem Schutzgedanken der Kleinbetriebsklausel in Einklang. Durch die Festlegung des Schwellenwerts auf zehn Arbeitnehmer in § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG ist es grundsätzlich möglich, dass ein Betrieb einen Betriebsrat hat (vgl. § 1 BetrVG), obwohl der Gesetzgeber durch Herausnahme aus dem KSchG eine gewisse Schutzwürdigkeit des Kleinbetriebs gesehen hat. Würde der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch auch dann eingreifen, wenn das KSchG keine Anwendung findet, wären die Kleinunternehmen mit Kostenfolgen belastet, die durch den Schwellenwert in § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG vermieden werden sollten. Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist ein Kleinbetrieb häufig nicht in der Lage, Abfindungen bei Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zu zahlen oder weniger leistungsfähiges, weniger benötigtes oder auch nur weniger genehmes Personal mitzutragen. Schließlich belastet auch der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, den Kleinbetrieb stärker als ein größeres Unternehmen (BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – BVerfGE 97, 169, Rn. 32). Hierin hat das BVerfG schutzwürdige Belange gesehen, die der Gesetzgeber bei Festlegung des Schwellenwerts in § 23 Abs. 1 KSchG habe berücksichtigen dürfen. Wäre der Arbeitgeber eines Kleinbetriebs einem betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch ausgesetzt, der auf die Unwirksamkeitsgründe des § 1 Abs. 2 KSchG gestützt wird, hätte dies erhebliche wirtschaftliche Belastungen durch Entgeltzahlungen, prozessuale Risiken und Kosten sowie die Pflicht zur Folge, mit einem „nicht genehmen“ Arbeitnehmer weiterhin zusammenzuarbeiten, obwohl der Gesetzgeber diese Belastung durch Schaffung der Kleinbetriebsklausel vermeiden wollte. Auch dies spricht aus Sicht der Kammer dafür, den Anwendungsbereich des betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruchs aus § 102 Abs. 5 BetrVG nur dann als eröffnet anzusehen, wenn das Arbeitsverhältnis nach §§ 1, 23 KSchG dem Kündigungsschutz unterfällt. c) Zusammenfassend ergibt sich, dass der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG im Widerspruch zur Systematik des Kündigungsschutzes steht und auch vom historischen Gesetzgeber nicht gewollt ist. Aus diesem Grund ist § 102 Abs. 3 BetrVG dahingehend auszulegen, dass die dort angegebenen Widerspruchsgründe die Anwendbarkeit von § 1 KSchG voraussetzen oder zumindest § 102 Abs. 5 BetrVG dahingehend zu beschränken ist, dass der betriebsverfassungsrechtliche Anspruch auf Weiterbeschäftigung die Anwendbarkeit des KSchG erfordert (im Ergebnis wie hier Thüsing in Richardi BetrVG 17. Aufl. 2022 § 102 Rn. 225; Fitting/Trebinger/Linsenmaier/Schelz/Schmidt BetrVG 32. Aufl. 2024. § 102 Rn. 107; ErfK/Kania 24. Aufl. 2024 BetrVG § 102 Rn. 33; Müller RdA 2023, 731 [376]; aA Koch in Ascheid/Preis/Schmidt Kündigungsrecht 7. Aufl. 2024 BetrVG § 102 Rn. 205; KR/Rinck 13. Aufl. 2022 BetrVG § 102 Rn. 275); Nägele in Gallner/Mestwerdt/Nägele Kündigungsschutzrecht 7. Aufl. 2021 BetrVG § 102 Rn. 201). Damit ist erforderlich, dass ein Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhebt und zumindest auch die Sozialwidrigkeit der Kündigung nach §§ 1, 23 KSchG geltend macht (Braasch in Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath Arbeitsrecht 5. Aufl. 2022 BetrVG § 102 Rn. 54). Hieran fehlt es vorliegend, da sich die Klägerin ausschließlich auf Unwirksamkeitsgründe außerhalb des KSchG beruft bzw. aufgrund der Kürze des Arbeitsverhältnisses berufen kann. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 91 ZPO. Die Klägerin hat als unterlegene Partei die Kosten des Verfahrens zu tragen. Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, waren ihr nach § 269 Abs. 3 ZPO die Kosten aufzuerlegen. Der Wert des im Urteil festzusetzenden Streitgegenstandes beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG, § 3 ZPO, § 42 Abs. 3 GKG. Der Kündigungsschutzantrag wurde mit drei Bruttomonatsgehältern bewertet. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung war mit einem Bruttomonatsgehalt zu bewerten. Maßgeblich waren die zuletzt gestellten Anträge. Die Zulässigkeit der Berufung ergibt sich für den Streit um den Bestand des Arbeitsverhältnisses aus § 64 Abs. 2 lit. c) ArbGG. Die Frage, ob der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch aus § 102 Abs. 5 BetrVG auch dann geltend gemacht werden kann, wenn das Arbeitsverhältnis noch nicht dem Schutzbereich des § 1 KSchG unterfällt, ist bislang ungeklärt in der Rechtsprechung. Insofern war die Berufung für den Antrag zu 3. nach § 64 Abs. 3 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Soweit der Klägerin die Kosten hinsichtlich der Klagerücknahme aufzuerlegen waren, besteht die Möglichkeit, nach Maßgabe des § 91a ZPO analog sofortige Beschwerde einzulegen. Die Parteien streiten um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und um Weiterbeschäftigung. Die Beklagte ist eine Wohnungsbaugenossenschaft, die ua. eine genossenschaftliche Spareinrichtung mit angegliederter Mitgliederverwaltung und Beratungsservice unterhält. Sie beschäftigt mehr als zehn Arbeitnehmer iSd. § 23 Abs. 1 KSchG. Bei der Beklagten ist ein Betriebsrat gebildet. Eine Schwerbehindertenvertretung besteht nicht. Die am ... Dezember 19... geborene Klägerin ist seit dem 16. Oktober 2023 bei der Beklagten als kaufmännische Angestellte in der Position einer „qualifizierten Kundenberaterin" im Bereich „Spar, Mitgliederverwaltung und Beratungsservice" beschäftigt. Es wird Bezug genommen auf die Stellenausschreibung/Stellenbeschreibung (Anlage B 1, Bl. 269 f. dA). Dem Arbeitsverhältnis liegt der Arbeitsvertrag vom 10. Oktober 2023 zugrunde (Anlage K 1, Bl. 33 ff. dA). Ihr Bruttomonatsgehalt betrug zuletzt 4.542,04 Euro. Die Klägerin gehört zur Gruppe der schwerbehinderten Menschen mit einem Grad der Behinderung von 100. Auf den Gehaltsabrechnungen ist für Oktober ein Freibetrag iHv. 1.420,00 Euro und ab November 2023 iHv. 2.840,00 Euro ausgewiesen, wie er von schwerbehinderten Menschen beansprucht werden kann (Anlagen K 3 und K 4, Bl. 223 f. dA). Die Beklagte hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 28. Februar 2024 zu einer ordentlichen Kündigung während der „6-monatigen Probezeit“ an. Die Anhörung enthält ua. folgende Begründung (Anlage B 3, Bl. 271 f. dA): Die Einarbeitung von Frau ... gestaltet sich zäh und mühsam. Ihre Arbeitsleistung liegt weit hinter unseren Erwartungen zurück. (...) Wir haben inzwischen den Eindruck gewonnen, dass der neue Arbeitsbereich Frau ... überfordert- und zwar dauerhaft. Unsere Unterstützung und Anleitung fruchten nicht; es muss immer wieder aufs Neue erläutert, kontrolliert und eng im Tagesgeschäft begleitet werden. Es gibt keinerlei positive Signale, die absehbar eine Besserung erkennen lassen. Ein Mitglied des Betriebsrats suchte während des Anhörungsverfahrens das Gespräch mit der Klägerin. Diese teilte dabei mit, eine Schwerbehinderung mit einem GdB von 100 zu haben. Mit einer E-Mail vom 1. März 2024 übermittelte die Klägerin der Beklagten eine Kopie ihres Schwerbehindertenausweises (Anlage B 2, Bl. 270 dA). Mit einem Nachtrag vom 1. März 2024 ergänzte die Beklagte die Betriebsratsanhörung wie folgt (Anlage B 3, Bl. 272 dA): Nachtrag betr. 100% Schwerbehinderung Überraschend übersandte Frau ... heute um 09:44 Uhr per E-Mail ihren Schwerbehindertenausweis (100%, unbefristet, ausgestellt 11.04.2012) an den Fachbereich Personal. Vorausgegangen war gestern ein Gespräch mit Herrn ... in seiner Eigenschaft als Betriebsrat nach Übersendung der Anhörung. Die bestehende Schwerbehinderung wurde von Frau ... bisher weder im Zuge Ihrer Bewerbung, während des Bewerbungsgespräches noch in den zurückliegenden Wochen der versuchten Einarbeitung kommuniziert. Sie wurde dem Arbeitgeber nun erstmals bekannt und führt zu keiner veränderten Einschätzung von Frau ... Arbeitsleistung; positive Perspektiven sind diesbzgl. nicht erkennbar. In Ansehung der geschilderten Defizite wird auch keine Möglichkeit gesehen, sie auf einem anderen Arbeitsplatz zu beschäftigen. An der Kündigungsabsicht zum 30.04.2024 innerhalb der vereinbarten Probezeit wird daher festgehalten. Mit Schreiben vom 5. März 2024 erklärte der Betriebsrat seinen Widerspruch und verwies ua. auf eine „freie Stelle als Allround-Sachbearbeiter(in) in der Abteilung Beratungsservice“ (Anlage B 4, Bl. 273 dA). Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 7. März 2024, der Klägerin zugegangen am selben Tag, die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses (Anlage K 2, Bl. 37 dA). Außerdem zeigte sie dem Integrationsamt mit Schreiben vom 7. März 2024 gemäß § 173 Abs. 4 SGB IX die „Kündigung eines Anstellungsverhältnisses innerhalb der Probezeit“ an (Anlage B 5, Bl. 274 dA). Die Klägerin trägt vor, dass die Kündigung unwirksam sei. Ihre Schwerbehinderung beruhe auf einem Hirntumor, der im Jahr 2011 operiert worden sei. Sie sei lediglich motorisch eingeschränkt, weise aber keine kognitiven oder geistigen Einschränkungen auf. Insofern werde die Behauptung der Beklagten, die Klägerin weise Defizite auf, bestritten. Konkrete Vorwürfe seien von der Beklagten nicht – auch nicht in der Betriebsratsanhörung – substantiiert worden. Vielmehr habe sich die Beklagte auf verhaltensbedingte Gründe für die Kündigung festgelegt. Es liege eine Diskriminierung als schwerbehinderter Mensch vor. Die Beklagte habe Kenntnis von der Schwerbehinderung aufgrund des Eintrags des Freibetrags bei der Lohnsteuer gehabt. Gegenüber dem Freibetrag in der Gehaltsabrechnung für Oktober 2023 sei dieser in der Abrechnung für November 2023 angepasst worden. Insofern sei ersichtlich, dass es sich um den Freibetrag für schwerbehinderte Menschen gehandelt habe, was auch von ihren Steuerberatern bestätigt worden sei (Anlage K 10, Bl. 427 ff. dA). Die Beklagte habe dem Betriebsrat die Schwerbehinderung der Klägerin hingegen nicht mitgeteilt. Es bestehe eine Weiterbeschäftigungsanspruch aus § 102 Abs. 5 BetrVG. Dieser finde auch während der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG Anwendung. Der Betriebsrat habe der Kündigung ordnungsgemäß widersprochen und auf einen anderen freien Arbeitsplatz hingewiesen. Mit Schreiben vom 30. April 2024, der Beklagten vorab per E-Mail übersendet, habe sie die Weiterbeschäftigung verlangt (Anlage K 6, Bl. 227 dA). Mit ihrer bei Gericht am 28. März 2024 eingegangenen und der Beklagten am 10. April 2024 zugestellten Klage wendet sich die Klägerin gegen die Kündigung und begehrt Weiterbeschäftigung. Die Klägerin beantragt nach Rücknahme der Klage im Übrigen, 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die Kündigung der Beklagten vom 7. März 2024, zugegangen am 7. März 2024, zum 30. April 2024 nicht aufgelöst worden ist, 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den Beendigungszeitpunkt hinaus fortbesteht, 3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den im Arbeitsvertrag vom 10. Oktober 2023 geregelten Arbeitsbedingungen als kaufmännische Angestellte zu einem Bruttogehalt von 4.542,04 EUR bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen und für den Fall des Unterliegens das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung, die 1.135,50 EUR nicht überschreiten sollte, aufzulösen. Die Beklagte trägt vor, dass die Kündigung während der Wartezeit ausgesprochen worden sei, weil sich die Klägerin nicht bewährt habe. Bereits in den ersten Monaten nach Beginn ihrer Beschäftigung habe sich bei der Klägerin ein fehlendes Verständnis für die anfallenden Aufgaben gezeigt. Sie habe nicht die fachlichen Grundqualifikationen vorweisen können, die bei einer abgeschlossenen Berufsausbildung zur Bankkauffrau erwartet werden durften. So sei sie beispielsweise nicht in der Lage gewesen, eine Zinsberechnung auf Grundlage unterschiedlicher Zinssätze durchzuführen oder gar die Grundlagen einer Vorschusszinsberechnung bei vorzeitiger Verfügung von Sparanlagen zu erläutern. Bereits erlerntes habe sie wieder vergessen. Auch habe sie häufig Fehler gemacht. Insofern sei es um den subjektiven Eindruck während der Wartezeit gegangen. Von der Schwerbehinderung habe sie bis zu der E-Mail der Klägerin vom 1. März 2024 keine Kenntnis gehabt. Die Korrektur des Freibetrags erfolge vollautomatisch über ELSTAM, ohne dass die Beklagte habe tätig werden müssen. Die Klägerin habe in einem Gespräch am 7. März 2024 mitgeteilt, dass sie die Schwerbehinderung auf Anraten ihrer Freundinnen nicht offengelegt habe. Ein Zusammenhang zu der Schwerbehinderung bestehe auch deshalb nicht, weil die Klägerin selbst vorgetragen habe, dass sie lediglich unter motorischen Einschränkungen leide. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung aus § 102 Abs. 5 BetrVG. Dieser sei auf eine Kündigung während der Wartezeit nach § 1 KSchG nicht anzuwenden. Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis nach § 9 KSchG aufzulösen. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe im Gütetermin unzutreffend geäußert, dass die Defizite der Klägerin auf ihre Schwerbehinderung zurückzuführen sein könnten, ohne dass die persönlich anwesende Klägerin dem widersprochen habe. Die Klägerin beantragt, den Auflösungsantrag zurückzuweisen. Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien, ihrer Beweisantritte und der eingereichten Unterlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen (§ 46 Abs. 2 ArbGG, § 313 Abs. 2 ZPO).