3 Ga 13/23 – Arbeitsrecht

Leitsatz: Einzelfallentscheidung zur Beschäftigung eines Betriebsratsmitglieds während des Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß § 103 BetrVG 1. Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt, den Verfügungskläger im Werk in P. vorläufig – je nach frühem Abschluss – bis zum rechtskräftigen Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG (Aktenzeichen ArbG Aachen 7 BV 37/23) oder bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschäftigungsverfahrens (Aktenzeichen ArbG Aachen 6 Ca 1577/23) als Bereichstechniker Schmelzwanne weiter zu beschäftigen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungsbeklagte. 3. Streitwert: 5.562,04 €. 4. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen. T a t b e s t a n d: Die Parteien streiten im Rahmen einer einstweiligen Verfügung um die Beschäftigung des Verfügungsklägers. Die Verfügungsbeklagte ist Teil einer Unternehmensgruppe der Baustoffindustrie und stellt Glas her. Der am 1970 geborene Verfügungskläger, verheiratet, Vater von zwei Kindern, ist seit dem 01.09.1987 bei der Verfügungsbeklagten zuletzt seit dem 01.09.2015 als Bereichstechniker Schmelzwanne im Werk P. tätig. Seit April 2022 ist er Mitglied des bei der Verfügungsbeklagten gebildeten Betriebsrats. Mit Schreiben vom 24.04.2023 stellte die Verfügungsbeklagte den Verfügungskläger widerruflich bis auf Weiteres unter Fortzahlung seiner Bezüge frei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Abschrift des Schreibens vom 24.04.2023 (Bl.14 der Akte) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 25.04.2023 beantragte die Verfügungsbeklagte beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Verfügungsklägers gemäß § 103 BetrVG. Den Antrag begründet die Verfügungsbeklagte unter anderem damit, dass der Verfügungskläger Arbeitsstunden für nicht erbrachte Arbeitsleistung erfasst habe und somit ein systematischer Arbeitszeitbetrug vorliege. Wegen der Einzelheiten wird auf die Abschrift des Anhörungsschreibens (Bl.102 der Akte) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 28.04.2023 erklärte der Betriebsrat, dass er die Zustimmung gemäß § 103 BetrVG verweigere. Mit Schriftsatz vom 02.05.2023 beantragte die Verfügungsbeklagte die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats gemäß § 103 BetrVG. Das Verfahren wird beim Arbeitsgericht Aachen unter dem Az. 7 BV 37/23 geführt. Mit Klage vom 06.06.2023 begehrt der Verfügungskläger seine Beschäftigung im Rahmen eines Ca-Verfahrens. Das Verfahren wird beim Arbeitsgericht Aachen unter dem Az. 6 Ca 1577/23 geführt. Mit Schriftsatz vom 07.06.2023 begehrt der Verfügungskläger seine Beschäftigung im Rahmen einer einstweiligen Verfügung. Er ist der Auffassung, dass ihm ein Beschäftigungsanspruch zustehe. Die Freistellung sei im vorliegenden Fall nur zulässig, soweit überwiegende und schutzwürdige Interessen der Verfügungsbeklagten seiner Beschäftigung gegenüber stünden. Solche seien nicht gegeben. Es sei zu berücksichtigen, dass bis zum rechtskräftigen Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahren gemäß § 103 BetrVG ein längerer Zeitraum, von über einem Jahr, vergehen könne. Erst danach könne eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen und so das Arbeitsverhältnis beendet werden. Ein so langes Zuwarten auf Beschäftigung, sei ihm nicht zumutbar. Wegen des Vortrags des Verfügungsklägers zu dem behaupteten Arbeitszeitbetrug wird auf den Schriftsatz vom 26.06.2023 (Bl.165 der Akte) Bezug genommen. Der Vorwurf des Arbeitszeitbetruges ist nach Auffassung des Verfügungsklägers unbegründet. Zum Verfügungsgrund ist er der Auffassung, dass dieser regelmäßig gegeben sei. Der Beschäftigungsanspruch werde vereitelt, daraus ergebe sich die besondere Dringlichkeit. Nach der erklärten Freistellung vom 24.04.2023 habe er noch davon ausgehen dürfen, dass nach einer weiteren Prüfung des Sachverhaltes die Freistellung zurückgenommen werde. Der Verfügungskläger beantragt, die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, den Verfügungskläger im Werk in P. vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG (Aktenzeichen ArbG Aachen 7 BV 37/23) oder bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschäftigungsverfahrens (Aktenzeichen ArbG Aachen 6 Ca 1577/23) als Bereichstechniker Schmelzwanne weiter zu beschäftigen. Die Verfügungsbeklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Verfügungsbeklagte ist der Auffassung, dass der Antrag unzulässig sei. Der Antrag sei nicht hinreichend bestimmt gemäß § 253 ZPO gefasst. Der Antrag sei unbegründet. Ein Verfügungsanspruch besteht nicht, weil der Verfügungskläger einen systematischen Arbeitszeitbetrug begangen, sich einen unberechtigten (weiteren) Vermögensvorteil durch die Zahlung einer Erschwerniszulage während der Arbeitsunfähigkeit erschlichen habe und insbesondere Sicherheitsbedenken bei seiner Beschäftigung bestünden. Wegen der Einzelheiten des Vortrags zum Arbeitszeitbetrug und zur Erschleichung der Erschwerniszulagen wird auf den Schriftsatz vom 19.06.2023 (Bl.32 der Akte) Bezug genommen. Wegen dieser Vorwürfe sei es zu einem schwerwiegenden und unwiederbringlichen Vertrauensverlust und zu Sicherheitsbedenken gekommen. Der Verfügungskläger habe sich nicht nur finanzielle Vorteile erschlichen, sondern auch Mitarbeitende der Verfügungsbeklagten getäuscht. Dies lasse darauf schließen, dass er auch bei sicherheitsrelevanten Tätigkeiten im Rahmen seiner Beschäftigung Prüfungen nicht erfülle, sondern diese nur vortäusche. Soweit sicherheitsrelevante Prüfungen nicht vorgenommen werden, würde dies zu einer Gefährdung der Beschäftigten und der Umwelt führen. Dies habe sich auch durch einen Vorfall am 31.03.2023 bestätigt. Die Verfügungsbeklagte behauptet, dass der Verfügungskläger am Nachmittag des 31.03.2023 im Rahmen seiner Tätigkeit die Prüfung der Wanne nicht vorgenommen habe. Nach Auffassung der Verfügungsbeklagten sei ein Verfügungsgrund nicht gegeben. Der Verfügungskläger habe sein gesteigertes Beschäftigungsinteresse nicht dargelegt. Vielmehr sprächen die Vorwürfe des systematischen Arbeitszeitbetruges, das Erschleichen von finanziellen Leistungen und den damit verbundenen Täuschungen gegen die Zuverlässigkeit des Verfügungsklägers. Damit spreche die Gefährdung von den Beschäftigten und der Umwelt gegen die Eilbedürftigkeit. Zudem habe er seit dem 24.04.2023 - länger als eineinhalb Monate - zugewartet, bevor er das einstweilige Verfügungsverfahren eingeleitet habe, und damit die Eilbedürftigkeit selbst widerlegt. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.06.2023 (Bl.198 der Akte) Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: Die zulässige Klage ist begründet. Der Verfügungskläger hat gegenüber der Verfügungsbeklagten im Rahmen der einstweiligen Verfügung einen Anspruch auf vorläufige Beschäftigung als Bereichstechniker Schmelzwanne im Werk P. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG (Aktenzeichen ArbG Aachen 7 BV 37/23) oder bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschäftigungsverfahrens (Aktenzeichen ArbG Aachen 6 Ca 1577/23), je nachdem, welches Verfahren früher rechtskräftig abgeschlossen wird. I. Der Antrag des Verfügungsklägers war - wie im Tenor erfolgt - zu ergänzen. Gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO hat das Gericht darauf hinzuwirken, dass sachdienliche Anträge gestellt werden. Im Hinblick auf die beiden beim Arbeitsgericht Aachen anhängigen Verfahren, 7 BV 37/23 und 6 Ca 1577/23, ist dies zu berücksichtigen. Die Ergänzung ergibt sich aus der Auslegung des Schriftsatzes vom 07.06.2023 und dem im Termin vom 26.06.2023 gestellten und ergänzten Antrag. Die benannten Verfahren können zu unterschiedlichen Zeitpunkten rechtskräftig entschieden sein und Auswirkung auf die vertragliche Situation oder die Beschäftigung haben. II. Der Antrag ist - entgegen der Auffassung der Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten - zulässig, insbesondere gemäß im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Die begehrte Beschäftigung und die zugewiesene Tätigkeit stehen zwischen den Parteien nicht im Streit. Bei einem auf Beschäftigung gerichteten Klageantrag muss einerseits für den Prozessgegner aus rechtsstaatlichen Gründen erkennbar sein, in welchen Fällen er bei Nichterfüllung der ausgeurteilten Verpflichtung mit einem Zwangsmittel zu rechnen hat. Andererseits erfordern das Rechtsstaatsprinzip und das daraus folgende Gebot effektiven Rechtsschutzes, dass materiell-rechtliche Ansprüche effektiv durchgesetzt werden können. Begehrt der Arbeitnehmer im - unstreitig - bestehenden Arbeitsverhältnis, beschäftigt zu werden, kann aus materiell-rechtlichen Gründen nicht verlangt werden, dass der Klageantrag auf eine ganz bestimmte, im Einzelnen beschriebene Tätigkeit oder Stelle zugeschnitten ist. Darauf hat der Arbeitnehmer regelmäßig keinen Anspruch, da dem Arbeitgeber das Weisungsrecht nach § 106 GewO zusteht. Um beiden Gesichtspunkten gerecht zu werden, muss zumindest die Art der begehrten Beschäftigung durch Auslegung des Antrags ggf. unter Heranziehung der Klageschrift und des sonstigen Vorbringens der klagenden Partei feststellbar sein. Erforderlich und ausreichend ist es, wenn sich das Berufsbild der begehrten Beschäftigung oder die zuzuweisende Tätigkeit hinreichend bestimmt feststellen lässt (BAG, Urteil vom 15. Juni 2021 - 9 AZR 217/20 - Rn.24, juris). Beide Gesichtspunkte sind vorliegend erfüllt. Die Vertreterin der Verfügungsbeklagten erklärte im Rahmen der mündlichen Verhandlung, dass die Tätigkeit des Verfügungsklägers im Rahmen der Antragsschrift korrekt beschrieben sei. Für die Verfügungsbeklagte ist hinreichend bestimmt, welche Tätigkeit der Verfügungskläger vor der Freistellung ausübte. II. Es liegen ein Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund vor. 1. Der Verfügungsanspruch ist gegeben. Die Parteien stehen in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis. a. Die Beschäftigungspflicht im bestehenden Arbeitsverhältnis folgt aus §§ 611, 613 in Verbindung mit § 242 BGB sowie dem durch Art. 1 und Art. 2 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers (BAG, Urteil vom 25. Januar 2018 - 8 AZR 524/16 - Rn.70, juris). Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben wird aber auch hergeleitet, dass den genannten Interessen des Arbeitnehmers diejenigen des Arbeitgebers gegenüberzustellen sind; im Rahmen dieser Interessenabwägung muss das ideelle Interesse des Arbeitnehmers an tatsächlicher Beschäftigung dort zurücktreten, wo überwiegende schützenswerte Interessen des Arbeitgebers (Vertrauensverlust, Wahrung von Betriebsgeheimnissen) entgegenstehen (BAGE 27. Februar 1989 - GS 1/84 - DB 85, 2197). Der Arbeitgeber ist, mit der Einleitung eines Zustimmungsverfahrens beim Betriebsrat ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitglieds geltend macht (§ 103 Abs. 1 BetrVG), nur dann berechtigt, den Arbeitnehmer einseitig von der Arbeitspflicht zu suspendieren, wenn bei Weiterbeschäftigung erhebliche Gefahren für den Betrieb oder die dort tätigen Personen objektiv bestehen. Hierbei muss es sich um einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehende überwiegende und schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers handeln, die eine Verhinderung der Beschäftigung geradezu gebieten. Für eine Suspendierung reicht es somit nicht aus, dass den vom Arbeitgeber ins Feld geführten Kündigungsgründen „einiges Gewicht" zukommt, vielmehr müssen Umstände hinzukommen, die über den „wichtigen Grund" für die beabsichtigte außerordentliche Kündigung hinausgehen. Bei besonders schwerem Gewicht des „wichtigen Grundes" wird auch allein der Anlass für die außerordentliche Kündigung ausreichen (LAG Hamburg, Urteil vom 27. Februar 2008 - 5 SaGa 1/08 - Rn.43, juris). b. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Kammer der Ausfassung, dass die schützenswerten Interessen der Verfügungsbeklagten nicht überwiegen und im Rahmen des summarischen einstweiligen Verfügungsverfahrens ein Anspruch auf Beschäftigung besteht. Den Vortrag der Verfügungsbeklagten zum systematischen Arbeitszeitbetrug und zur Erschleichung der Erschwerniszulage während der Arbeitsunfähigkeit unterstellt, betrifft dies die Vermögensinteressen der Verfügungsbeklagten. Soweit der Verfügungskläger dieses Verhalten fortsetzen würde, könnte es möglicherweise zu (weiteren) finanziellen Nachteilen der Verfügungsbeklagten kommen. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Verfügungsbeklagte dem Arbeitszeitbetrug vorgreifen könnte. Die Vorgesetzte des Verfügungsklägers könnte ihn dazu auffordern, sich bei ihr oder einer anderen Person zu Beginn der Arbeitszeit, vor der Pause, nach Rückkehr aus der Pause, und zum Ende der Arbeitszeit zu melden. Des Weiteren wäre es möglich, stichprobenartig die Anwesenheit des Verfügungsklägers zu kontrollieren. Mit einer solchen organisatorischen Maßnahme wäre die Gefahr eines weiteren Arbeitszeitbetruges eingeschränkt. Die Kammer verkennt nicht, dass dies möglicherweise eines erheblichen organisatorischen Aufwands der Verfügungsbeklagten bedarf. Es ist zu bedenken, dass diese Maßnahme nur solange vorgehalten werden müsste, bis eine der Hauptsachen rechtskräftig entschieden ist. Soweit die Verfügungsbeklagte aus den von ihr vorgetragenen Täuschungen auf die grundsätzliche Unzuverlässigkeit des Verfügungsklägers und insbesondere die Gefährdung der Wanne schließt, überzeugt diese Schlussfolgerung die Kammer nicht. Nach Vortrag der Verfügungsbeklagten gibt es keine klare Anweisung, wie oft ein Rundgang an der Wanne durchgeführt werden soll. Nach Vortrag der Verfügungsbeklagten soll die Anweisung zum Rundgang lauten, regelmäßig, mindestens einmal pro Woche. Es wäre der Verfügungsbeklagten möglich, diesen einmaligen Rundgang pro Woche und die damit verbundene Prüfung einer anderen Arbeitnehmerin oder einem anderen Arbeitnehmer zuzuweisen. Auch der von der Verfügungsbeklagten behauptete Verstoß, dass am Nachmittag des 31.03.2023 der Verfügungskläger nicht anwesend gewesen sei und der Rundgang und die damit verbundene Prüfung nicht stattgefunden habe, ist nicht zwingend. Nach Vortrag der Verfügungsbeklagten soll dies am Nachmittag des 31.03.2023 gewesen sein. Es besteht die Möglichkeit, dass der Verfügungskläger zuvor, am Freitag oder aber von Montag bis Donnerstag die Prüfung entsprechend der Anweisung durchgeführt hat. Nach Vortrag der Verfügungsbeklagten ist die Prüfung nicht kontrollierbar. Um einen Nachweis über die erfolgten Prüfungen sicherzustellen, wäre die Einführung eines Formulars mit Datum und Uhrzeit Prüfung denkbar. Dieses könnte mit den Anwesenheitszeiten des Verfügungsklägers verglichen und so eine möglicherweise nicht durchgeführte Prüfung erfasst werden. Soweit der Verfügungskläger zu seinem finanziellen Vorteil getäuscht haben sollte, bedeutet dies nicht, dass er auch im Zusammenhang mit sicherheitsrelevanten Vorkehrungen täuscht. Hierbei geht es nicht nur um seinen eigenen Vorteil und den finanziellen Nachteil der Verfügungsbeklagten, sondern auch um Nachteile für die übrigen Beschäftigten und die Umwelt. Soweit es im Rahmen der vorläufigen Beschäftigung weitere Fälle des Arbeitszeitbetrugs gäbe, könnte darauf ein weiterer Zustimmungsantrag zur außerordentlichen Kündigung gestützt werden. Mit jedem Tag, an dem der Verfügungskläger nicht beschäftigt wird, wird sein aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrechts bestehender Anspruch auf Beschäftigung vereitelt. Dies kann im Nachhinein nicht mehr kompensiert werden. Soweit die Verfügungsbeklagte einen finanziellen Nachteil erlitten haben oder erleiden sollte, besteht die Möglichkeit des Schadensersatzes und damit des Ausgleichs. 2. Ein Verfügungsgrund gemäß § 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 935, 940 ZPO liegt vor. Der Verfügungsgrund bei einem vereitelten Beschäftigungsanspruch ergibt sich bereits daraus, dass der Verfügungsanspruch besteht und durch Zeitablauf vereitelt wird, wenn dem Arbeitgeber die Beschäftigung nicht durch einstweilige Verfügung aufgegeben wird. Einer besonderen Dringlichkeitssituation bedarf es nicht, da die einstweilige Verfügung gerade den Zweck hat, den endgültigen Rechtsverlust durch die lange Dauer des Hauptsacheverfahrens zu vermeiden (Hessisches LAG, Urteil vom 10. Mai 2010 - 16 SaGa 341/10 - Rn.22, juris). Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten bedurfte es keiner weiteren Darlegung. Der den einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmende Arbeitnehmer durch langes Zuwarten die nach § 940 ZPO erforderliche Dringlichkeit einer Befriedigungsverfügung selbst widerlegen kann. Ein langes Zuwarten liegt vor, wenn der Arbeitnehmer in Kenntnis der Rechtsbeeinträchtigung längere Zeit untätig bleibt und seinen Anspruch nicht (gerichtlich) geltend macht (Hessisches LAG, Urteil vom 10. Mai 2010 - 16 SaGa 341/10 - Rn.22, juris). Entsprechend des vorgenannten Grundsatzes ergibt sich der Verfügungsgrund des Verfügungsklägers. Der Verfügungsbeklagten ist insoweit zuzustimmen, als dass der Verfügungskläger zwischen der Freistellung und dem Einreichen eines Antrags in der Hauptsache und des hiesigen Verfahrens ungefähr eineinhalb Monate hat verstreichen lassen. Dies führt nach Auffassung der Kammer nicht dazu, dass der Verfügungskläger zu lange zugewartet und er damit die Dringlichkeit selbst widerlegt hat. Im Hinblick auf die Situation, dass er freigestellt worden ist, zunächst der Betriebsrat angehört und sodann ein Zustimmungsersetzungsverfahren eingeleitet worden ist, ist es vertretbar, die sich daraus ergebenden Ausgangssituationen abzuwarten. So wäre bei einer möglichen Zustimmung des Betriebsrates wahrscheinlich gewesen, dass die Verfügungsbeklagte eine außerordentliche fristlose Kündigung ausgesprochen hätte. Entsprechend wäre die Ausgangslage eine andere. Mit Schriftsatz vom 02.05.2023 beantragte die Verfügungsbeklagte die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates. Erst ab Zustellung der Antragsschrift war klar, dass die Verfügungsbeklagte den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung weiter verfolgt und sich die rechtliche Situation - ein (weiterhin) bestehendes Arbeitsverhältnis - nicht ändert. Im Rahmen der Vorbereitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens hätte die Verfügungsbeklagte zu dem Schluss kommen können, die außerordentliche Kündigung nicht auszusprechen und die widerrufliche Freistellung des Verfügungsklägers zurückzunehmen. Unter Berücksichtigung dieser zeitlichen Zusammenhänge und der von der Verfügungsbeklagten angeführten Rechtsprechung, dass ein Abwarten über vier Wochen bereits dringlichkeitsschädlich sei, führen nicht zu einer Widerlegung der Eilbedürftigkeit. Der Vierwochenzeitraum wäre ab Zeitpunkt der Antragstellung gemäß § 103 BetrVG noch gewahrt. Zudem sind von der Rechtsprechung Einzelfälle entschieden worden, es gibt keine starren Grenzen. So hat das Arbeitsgericht Gera ein Zuwarten von über zwei Monaten für zulässig erachtet (ArbG Gera, Urteil vom 20. Januar 2022 - 2 Ga 3/21). III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs.1 ZPO in Verbindung mit § 46 Abs. 2 ArbGG. Die Verfügungsbeklagte unterlag. Der im Urteil festzusetzende Wert des Streitgegenstands (§ 61 Abs. 1 ArbGG) wurde mit einem Bruttomonatsgehalt - nach Angabe des Verfügungsklägers - bestimmt. Die von den Parteien unterschiedlich angegebenen Höhen des Bruttomonatsgehalts haben für den Urteilsstreitwert keine Auswirkung. Die Berufung war gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG nicht gesondert zuzulassen.