1 AGH 12/17

Leitsatz: Einem bei einer Universität als Dezernent für "Personal und Organisation" angestellten Volljuristen, der in vielen Bereichen seiner täglichen Arbeit hoheitliches Handeln vorbereitet, kann die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt zu versagen sein. Der Bescheid der Beklagten vom 11.01.2017 wird aufgehoben. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Streitwert beträgt 25.000,-- €. Tatbestand Der Beigeladene – zugelassener Rechtsanwalt seit 1995 (seit 2000 im Bezirk der Beklagten) - beantragte (eingehend) am 29.06.2016 bei der Beklagten seine Zulassung als Syndikusrechtsanwalt. Er legte eine Arbeitsvertrag zwischen ihm und der X-Universität – Körperschaft des öffentlichen Rechts - vor, wonach der Beigeladene dort ab dem 16.06.2014 als „Dezernent Personal und Organisation“, eingruppiert in die Entgeltgruppe 15 TV-L, angestellt wurde. In einer Freistellungserklärung erklärte der Arbeitgeber sein Einverständnis damit, dass der Beigeladene nebenher seine Tätigkeit als Rechtsanwalt ausübt – auch während der Dienststunden für Gerichtstermine und Besprechungen. Nachdem die Rechtsanwaltskammer die Tätigkeitbeschreibung als zu abstrakt moniert hatte, reichte der Beigeladene eine neubearbeitete Tätigkeitsbeschreibung nach und reichte gleichzeitig einen „Ergänzungsvertrag“ zwischen der Universität und ihm vom 29.02.2016 ein, wonach die überarbeitete Tätigkeitsdarstellung Bestandteil des Arbeitsvertrags wird und die anwaltlichen Tätigkeiten der Tätigkeitsbeschreibung stets mindestens 75 bis 90% seiner Tätigkeit als Dezernent Personal ausmachten. Hinzu kämen weitere allgemeine Führungs- und Verwaltungsaufgaben. Danach übe der Beigeladene hoheitliche Tätigkeiten nicht aus, insbesondere zeichne er keine Bescheide. Nach der überarbeiteten Tätigkeitsbeschreibung, wegen deren Einzelheiten auf die in den Personalakten der Beklagten befindliche Kopie verwiesen wird, übt der Beigeladene (u.a.) folgende Aufgaben aus: - Prüfung sämtlicher Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einstellung, Weiterbeschäftigung und dem Ausscheiden von Beschäftigten, - Erteilung von arbeits- und vertragsrechtlichem Rechtsrat für Kanzler und Rektorin im Zusammenhang mit allen Personalangelegenheiten, - selbständige Führung von Vertragsverhandlungen im Zuge der Einstellung, Weiterbeschäftigung und anlässlich des Ausscheidens von beschäftigten, selbständiges Verhandeln und Erarbeiten von Dienstvereinbarungen mit den Personalräten, - Bevollmächtigung zur eigenständigen Vertretung der Universität in arbeitsgerichtlichen und verwaltungsrechtlichen Rechtstreitigkeiten und Gerichtsverfahren. Im Rahmen ihrer Anhörung trat die Klägerin der Zulassung entgegen. Sie meinte, der Beigeladene übe eine „juristisch-sachbearbeitende“ bzw. „besonders verantwortungsvolle juristische Tätigkeit in der Personalabteilung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts“ aus. Eine Befugnis nach außen verantwortungsvoll aufzutreten bestehe nicht. Vielmehr beschränke sich das Führen von Verhandlungen und das Auftreten nach außen auf den Kontakt mit Mitarbeitern des Arbeitgebers und mit der Personalvertretung. Der Beigeladene stehe in einem „besonders ausgeprägten Weisungsverhältnis zu seinem Arbeitgeber, welches sich aus den der Körperschaft durch Gesetz bzw. Satzung zugewiesenen Aufgaben“ herleite. Der Beigeladene legte daraufhin eine bereits aus dem Jahre 2014 datierende Vollmacht der Universität vor, die u.a. zur Prozessvertretung vor unterschiedlichen Gerichten und zum Vergleichsabschluss berechtigt. Wegen der Einzelheiten wird auf die in den Personalakten der Beklagten befindliche Kopie verwiesen. Weiter legte er eine aus Mai 2016 datierende Ergänzungsvereinbarung mit der Universität vor. Darin wird „in Ergänzung zur …. Freistellungserklärung“ ausgeführt, dass der Beigeladene keinerlei Weisungen unterliege, die seine anwaltliche Unabhängigkeit und Freiheit beeinträchtigten. Das gelte sowohl für die Rechtsanwaltstätigkeit als auch für die Syndikusrechtsanwaltstätigkeit. Die Bevollmächtigung beinhalte ausdrücklich auch die Vertretungsmacht, um die Universität nach außen zu vertreten. Der Beigeladene führe selbständig Verhandlungen in rechtlichen Angelegenheiten auch mit außenstehenden Dritten. Der Beigeladene übersandte weiter noch eine Tätigkeitsaufstellung einer Beispielswoche. Danach vertrat er an drei Tagen der Beispielswoche jeweils mehrstündig die Rechtspositionen seiner Dienststelle gegenüber dem Ministerium bei den Verhandlungen zum Vertrag über die guten Beschäftigungsbedingungen an den Hochschulen. Zweimal fertigte er Vermerke über die Zulässigkeit der Berufung eines Professors nach § 38 Hochschulgesetz. Einmal nahm er einen Termin beim Verwaltungsgericht in einem Verfahren mit beamtenrechtlicher Fragestellung wahr. Wegen der Einzelheiten wird auf die als Anlage zum Schreiben des Beigeladenen vom 24.10.2016 in den Personalakten befindliche Übersicht verwiesen. Die Klägerin trat einer Zulassung weiterhin entgegen. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 11.01.2017 (soweit im Urteilstenor laut Terminsprotokoll vom „11.07.2017“ die Rede ist, handelt es sich um ein Schreibversehen, das hiermit berichtigt wird) – der Klägerin am 20.01.2017 zugestellt - sprach die Beklagte die Zulassung des Beigeladenen als Syndikusrechtsanwalt aus und ordnete die sofortige Vollziehung des Bescheids an. Zur Begründung führt sie an, dass es sich bei der Tätigkeit des Beigeladenen um eine anwaltlich geprägte Tätigkeit handele. Er gestalte Rechtsverhältnisse und dürfe den Arbeitgeber verantwortlich vertreten. Die Prägung durch die anwaltliche Tätigkeit ergebe sich daraus, dass diese Tätigkeit 75 bis 90% seiner Arbeitszeit ausmache. Eine hoheitliche Tätigkeit liege nicht vor. Gegen den Bescheid hat die Klägerin eingehend am 17.02.2017 Anfechtungsklage erhoben. Sie zweifelt vornehmlich an, dass die Tätigkeit des Beigeladenen nicht hoheitlich sein soll. Er wirke bei Einstellungen und Beendigungen von Arbeitsverhältnissen im öffentlichen Dienst mit und nehme Eingruppierungen vor und erarbeite Dienstvereinbarungen mit Personalräten und organisiere die Durchführung von Erörterungen über Mitbestimmungsangelegenheiten. Das seien klassische hoheitliche Aufgaben. Selbst wenn er selbst keine Bescheide zeichne, so leiste er dann jedenfalls Vorarbeiten hierzu. Auch müsse es für den Beigeladenen noch ein breites Spektrum an eigener Zeichnungskompetenz geben, denn es widerspreche den Gepflogenheiten des öffentlichen Dienstes, wenn der einzige Jurist in der Personalverwaltung etwa über die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme entscheide, diese aber von einem nachgeordneten Mitarbeiter zeichnen lasse. Das Auftreten vor Arbeits- und Verwaltungsgerichten sei ebenfalls hoheitlich, da er als Parteivertreter der Universität auftrete und deren Verwaltungsakte verteidige. Die Klägerin beantragt, den Bescheid aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte meint u.a., dass eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst einer Syndikusrechtsanwaltszulassung nicht entgegenstehe. In einem anderen Anhörungsverfahren habe die Klägerin auch keine Einwände gegen die Syndikusrechtsanwaltszulassung eines Mitarbeiters dieser Universität erhoben. Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die Klageschrift, die Klageerwiderung – jeweils mit Anlagen - und den Schriftsatz der Beklagten vom 23.01.2018. Der Senat hat den Beigeladenen – der selbst keinen Antrag gestellt hat - in der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2018 persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf das Terminsprotokoll verwiesen. Entscheidungsgründe I. Die Anfechtungsklage der Klägerin ist statthaft und die Zuständigkeit des Anwaltsgerichtshofes Nordrhein-Westfalen gegeben (§§ 46a Abs. 2 S. 3, 112a BRAO). Gegen den Bescheid der Beklagten ist ohne Vorverfahren (§ 68 VwGO, § 110 JustizG NW) Anfechtungsklage zulässig (§ 42 VwGO, §§ 112 Abs. 1, 112 c Abs. 1 BRAO). II. Die Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid ist (materiell) rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§§ 112c BRAO; 113 Abs. 1 VwGO). Die Beklagte hat den Beigeladenen zu Unrecht als Syndikusrechtsanwalt zugelassen, denn es liegt bereits ein Zulassungsversagungsgrund i.S.v. §§ 46a Abs. 1 Nr. 2, 7 Nr. 8 BRAO vor. Auch wenn der Beigeladene derzeit bereits als Rechtsanwalt zugelassen ist, bindet dies den Senat nicht. Er muss den o.g. Zulassungsversagungsgrund eigenständig prüfen. Das Gesetz verlangt nicht, dass der Syndikusrechtsanwalt zur Rechtsanwaltschaft zugelassen ist, sondern dass kein Zulassungsversagungsgrund vorliegt. § 7 Nr. 8 BRAO dient der Sicherung der Anwaltstätigkeit als freiem und unabhängigen Beruf sowie dem Schutz der notwendigen Vertrauensgrundlage der Rechtsanwaltschaft. Tätigkeiten, welche die Unabhängigkeit und Objektivität des Anwalts beeinträchtigen oder die seine Integrität in den Augen der Rechtssuchenden in Frage stellen, wären mit der unabhängigen Stellung des Anwalts nicht vereinbar (Senatsurteil vom 10.11.2017 – 1 AGH 97/16). Eine solche Tätigkeit übt der Beigeladene aber als „Dezernent Personal und Organisation“ für die X-Universität – Körperschaft des öffentlichen Rechts aus. Die Tätigkeit im öffentlichen Dienst schließt die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt nicht generell aus (AGH Hessen, Urt. v. 13.03.2017 – 1 AGH 10/16 – juris). Bei einer Dauertätigkeit im öffentlichen Dienst kann die Zulassung grundsätzlich wegen Gefährdung der Rechtspflege versagt werden. Eine Abhängigkeit des Rechtsanwalts von staatlichen Organen kollidiert mit dem in der BRAO niedergelegten Grundsatz der freien Advokatur. Die Gefährdung der Rechtspflege folgt bei einer Dauertätigkeit im öffentlichen Dienst jedoch nicht aus der bloßen gleichzeitigen Ausübung der beiden Berufe. Es ist stets im Einzelfall zu prüfen, ob die gleichzeitige Ausübung des Anwaltsberufs und einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst die Belange der Rechtspflege gefährdet (vgl. etwa OLG Koblenz, Beschl. v. 03.03.2010 – 2 AGH 13/09 m.w.N.). Die Regelung des § 7 Nr. 8 BRAO zielt unter anderem darauf ab, im Interesse einer funktionierenden Rechtspflege das Erscheinungsbild einer von staatlichen Einflüssen freien Advokatur zu schützen, indem die beruflichen Sphären der Anwaltschaft und des öffentlichen Dienstes deutlich getrennt werden. Für die Betroffenen ist die damit verbundene Beschränkung ihrer Berufsfreiheit allerdings nur zumutbar, wenn der Unvereinbarkeitsgrundsatz nicht starr gehandhabt wird. Erforderlich ist eine Einzelfallprüfung, die der Vielgestaltigkeit der Tätigkeiten im öffentlichen Dienst gerecht wird. Eine Unvereinbarkeit kann nur angenommen werden, wenn zumindest die Möglichkeit besteht, dass aus Sicht des rechtsuchenden Publikums die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts durch Bindungen an den Staat beeinträchtigt ist. Die Belange der Rechtspflege sind auch dann gefährdet, wenn bei den Rechtsuchenden die Vorstellung entstehen kann, der Rechtsanwalt könne wegen seiner "Staatsnähe" mehr als andere Rechtsanwälte für sie bewirken. Dies muss anhand der konkreten Ausgestaltung des Angestelltenverhältnisses und der ausgeübten Tätigkeit geprüft werden und kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Rechtsanwalt in seinem Zweitberuf hoheitlich tätig wird (BGH, Beschl. v. 21.03.2011 – AnwZ (B) 33/10 – juris). Im vorliegenden Fall besteht eine solche Unvereinbarkeit, da die Möglichkeit besteht, dass aus Sicht des rechtssuchenden Publikums die Unabhängigkeit des Beigeladenen als (Syndikus-)Rechtsanwalt durch Bindungen an den Staat, hier in Form der Anstellungskörperschaft, beeinträchtigt wird. Der Beigeladene hat in seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat angegeben, dass er die Universität als Behörde vor der Einigungsstelle i.S.d. des LPersVertrG vertrete. Hier tritt er also als Vertreter der Behörde auf. Soweit er in seiner Übersicht über eine Beispielswoche seine Vertretung der Anstellungskörperschaft gegenüber dem Ministerium im Rahmen der Verhandlungen über einen Vertrag über die guten Beschäftigungsbedingungen an den Hochschulen aufgeführt hat, hat der Beigeladene diese Tätigkeit im Rahmen seiner Anhörung näher erläutert. Es ging dabei um die Verbesserung befristeter Arbeitsverhältnisse. Dieser Vertrag wurde seitens der Universität von ihm (mit-)verhandelt, gezeichnet worden sei dieser von der Rektorin, dem Kanzler und beiden Personalräten, nach Auffassung der Universität habe es sich um eine Dienstvereinbarung gehandelt, das Ministerium habe den Vertrag gegengezeichnet. Auch hier zeigt sich die starke Bindung des Beigeladenen an den Staat. Die Verhandlungen zu diesem Vertrag stellen sich nach Auffassung des Senats als klassische Kommunikation einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (Universität) mit einem anderen öffentlich-rechtlichen Rechtsträger (Land) in letztlich staatlichen Belangen (nämlich Ausstattung der Hochschulen) dar. Die Verhandlungen mündeten in eine „Dienstvereinbarung“ (wobei der Beigeladene selbst eingeräumt hat, dass dies die Rechtsauffassung der Universität sei, aber unklar sei, ob es sich nicht auch um einen öffentlichen Vertrag handeln könne), welche zwar nicht von ihm als Vertreter der Anstellungskörperschaft gezeichnet wurden, aber doch unmittelbar in der o.g. Weise vorbereitet wurden. Ähnlich verhält sich die Nähe des Beigeladenen zum öffentlich-rechtlichen Berufungsverfahren von Hochschullehrern. Hier ist es – so seine Erläuterung im Senatstermin – seine Aufgabe, die Ordnungsgemäßheit des Berufungsverfahrens und die Anstellungsvoraussetzungen im Rahmen der Umsetzung von Berufungsentscheidungen zu prüfen. Er bereite auch – soweit es um die Berufung in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis gehe – die Ernennungsurkunden vor, welche dann aber von der Rektorin ausgefertigt würden. In den Prozessvertretungen vor dem Verwaltungsgericht ging es ebenfalls um beamtenrechtliche Fragestellungen (Konkurrentenklage, Leistungszulagen). Der Beigeladene ist zwar auch mit arbeitsvertraglichen Fragen in nicht unerheblichem Umfang befasst, aber daneben mit klassisch beamtenrechtlichen Materien. Angesichts des Umstands, dass er aber in vielen Bereichen alleinverantwortlich unmittelbar hoheitliches Handeln vorbereitet (Ernennung von Hochschullehrern, soweit die Anstellung in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis erfolgt) und teilweise auch als Behördenvertreter auftritt, sieht der Senat eine solche Staatsnähe als gegeben an, dass diese mit einer Tätigkeit des Beigeladenen als Syndikusrechtsanwalt im vorliegenden Fall nicht vereinbar ist. Ob – wie der AGH Hessen (Urt. v. 13.03.2017 – 1 AGH 10/16) meint - § 7 Nr. 8 BRAO „nicht in bisherigem Umfang auf Syndikusrechtsanwälte anwendbar“ sei, muss der Senat nicht tragend entscheiden, da hier die Staatsnähe des Beigeladenen nicht etwa nur in einer abgeschwächten Form vorliegt. Der Senat ist aber der Ansicht, dass die wiedergegebene Auffassung des AGH Hessen weder mit dem Wortlaut des § 46a Abs. 1 Nr. 2 BRAO (der uneingeschränkt auf § 7 BRAO verweist), noch mit der gesetzgeberischen Intention vereinbar ist, welche von eine identischen Berufsbild von Rechtsanwalt und Syndikusrechtsanwalt ausgeht. In den Gesetzesmaterialien heißt es: „Die Wahl eines nichtanwaltlichen Arbeitgebers hat keinen Einfluss auf das Berufsbild als Rechtsanwalt“ (BT-Drs. 18/5201 S. 31). III. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 112c BRAO, 154 Abs. 1 VwGO und §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO sowie §§ 194 Abs. 1, 2 BRAO, 52 GKG. Ein Anlass, die Berufung nach § 124 VwGO, § 112 c Abs. 1 BRAO besteht nicht. Weder weist die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten auf noch hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 2 und 3 VwGO). Ein Fall der Divergenz nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist ebenfalls nicht gegeben. Die Rechtsprechung ist sich einig, dass eine gleichzeitige Anstellung im öffentlichen Dienst und die Ausübung einer Tätigkeit als (Syndikus-) Rechtsanwalt grundsätzlich möglich sind. Verlangt ist eine Einzelfallprüfung (s.o.). Von diesen Grundsätzen weicht der Senat nicht ab, sondern trifft eine Einzelfallentscheidung. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag ist bei dem Anwaltsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen, Heßlerstraße 53, 59065 Hamm, zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, einzureichen. Die Berufung ist nur zuzulassen, 1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Vor dem Anwaltsgerichtshof und dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Das gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Ferner sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) bezeichneten Personen und Organisationen als Bevollmächtigte zugelassen. Ein nach dem Vorstehenden Vertretungsberechtigter kann sich selbst vertreten; es sei denn, dass die sofortige Vollziehung einer Widerrufsverfügung angeordnet und die aufschiebende Wirkung weder ganz noch teilweise wiederhergestellt worden ist. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Die Festsetzung des Streitwerts ist unanfechtbar.