BayAGH I–5–15/21

Leitsatz: 1. Der Begriff des Arbeitsverhältnisses aus § 46 Abs. 2 BRAO kann nicht dahin verstanden werden, dass ein Geschäftsführer-Dienstvertrag dafür ausreichend ist. Ein Geschäftsführer einer GmbH kann deshalb nicht als Syndikusrechtsanwalt durch die Rechtsanwaltskammer zugelassen werden. (Rn. 36 – 37) (redaktioneller Leitsatz) 2. Entscheidend für die Annahme einer Prägung iSd § 46 Abs. 3 BRAO ist, dass die anwaltliche Tätigkeit den Kern beziehungsweise Schwerpunkt der Tätigkeit darstellt, mithin die im Rahmen des Arbeitsverhältnisses qualitativ und quantitativ ganz eindeutig prägende Leistung des Rechtsanwalts ist und damit das Arbeitsverhältnis durch die anwaltliche Tätigkeit beherrscht wird, wobei die höchstrichterliche Rechtsprechung einen Anteil an anwaltlichen Tätigkeiten von „mindestens 60 %, zeitweise eher 70 %“ bzw. "von mindestens 65 % " für erforderlich hält. (Rn. 41) (redaktioneller Leitsatz) I. Der Bescheid der Beklagten vom 25.10.2021, …, wird aufgehoben. II. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Seine außergerichtlichen Kosten trägt der Beigeladene selbst. III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet. IV. Der Streitwert wird auf 25.000 EUR festgesetzt. I. Die gegen den Bescheid der Beklagten vom 25.10.2021, Az.: …, erhobene Klage ist zulässig. Sie ist als Anfechtungsklage (§ 112 c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 42 Abs. 1 Alt. VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere wurde sie fristgerecht erhoben (§ 112 c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 74 Abs. 1, Abs. 2 VwGO). Die Klägerin ist als … aufgrund der in § 46a Abs. 2 Satz 3 vorgesehenen Bindungswirkung der Zulassungsentscheidung gemäß § 112 c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 42 Abs. 2 VwGO, § 46 Abs. 2 Satz 2 BRAO klagebefugt. Ein Widerspruchsverfahren war nicht durchzuführen (§ 112 c Abs. 1 Satz 1 BRAO, Art. 15 BayAGVwGO, § 68 VwGO). II. In der Sache ist die Klage auch begründet. Die Zulassung des Beigeladenen als Syndikusrechtsanwalt nach § 46 ff BRAO ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der formell rechtmäßige Zulassungsbescheid ist materiell rechtswidrig. Gemäß § 46 a Abs. 1 BRAO ist die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft als Syndikusrechtsanwalt zu erteilen, wenn die allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen zum Beruf des Rechtsanwalts gemäß § 4 BRAO erfüllt sind, kein Zulassungsversagungsgrund nach § 7 BRAO vorliegt und die Tätigkeit den Anforderungen des § 46 Abs. 2 bis 5 BRAO entspricht. 1. Der Beigeladene verfügt zwar über die Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz (§ 4 Satz 1 Nr. 1 BRAO) und es liegt bei ihm auch keiner der in § 7 BRAO genannten Gründe für eine Versagung der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft vor. Er ist seit 10.09.2015 bei der Beklagten als Rechtsanwalt zugelassen. 2. Allerdings entspricht die konkret ausgeübte Tätigkeit des Beigeladenen bei der … unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung einschließlich seinor Anhörung nicht den Anforderungen der §§ 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 46 Abs. 2, 3 und 4 BRAO. Unabhängig von der Frage, ob der Beigeladene als Geschäftsführer der … überhaupt in einem Arbeitsverhältnis im Sinne des § 46 Abs. 2 BRAO beschäftigt ist (dazu unter a), konnte sich der Senat jedenfalls keine hinreichende Überzeugung davon verschaffen, dass die Tätigkeit des Beigeladenen bei der … von anwaltlicher Tätigkeit geprägt ist (dazu unter b). Ferner bestehen Bedenken hinsichtlich der tatsächlichen Unabhängigkeit des Beigeladenen im Hinblick auf die vereinbarten Boni (dazu unter c). a) Die Frage, inwieweit ein Geschäftsführer einer GmbH durch ein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 46 Abs. 2 BRAO mit ihr verbunden sein kann bzw. muss, ist bislang – soweit ersichtlich – höchstrichterlich noch nicht entschieden. Der BGH hat zwar in seiner Entscheidung vom 18.03.2019, Az. …, hierzu ausgeführt: „Nach § 46 Abs. 2 BRAO üben Angestellte anderer als der in Absatz 1 genannten Personen (Rechtsanwälte und Patentanwälte) oder Gesellschaften (rechts- oder patentanwaltliche Berufsausübungsgesellschaften) ihren Beruf als Rechtsanwalt aus, sofern sie im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses für ihren Arbeitgeber anwaltlich tätig sind (Syndikusrechtsanwälte). Die ursprüngliche Formulierung „im Rahmen ihres Anstellungsverhältnisses“ (vgl. Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD vom 16. Juni 2015, BT-Drucks. 18/5201 S. 5) wurde im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens durch „im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses“ ersetzt, ebenso der Begriff “Anstellungsverhältnis“ durch „Arbeitsverhältnis“ an mehreren weiteren Stellen in § 46 Abs. 3 und § 46 a-c BRAO (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz vom 2. Dezember 2015, BT-Drucks. 18/6915, S. 6). Zur Begründung wurde im Bericht (S. 13, 15, 22 f.) im Zusammenhang mit dem Verzicht auf eine Berufshaftpflichtversicherung für Syndikusrechtsanwälte darauf verwiesen, dass durch die einheitliche Änderung der Begrifflichkeit verdeutlicht werden solle, dass sich die Haftung nach den allgemeinen Regeln des Zivil- und Arbeitsrechts richte, die Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung also unberührt blieben, Syndikusrechtsanwälte mithin unter denselben Voraussetzungen wie andere Arbeitnehmer in vergleichbarer Position hafteten. Der Geschäftsführer einer GmbH ist deren gesetzlicher Vertreter und Organ (§ 35 GmbHG). Das seiner Anstellung zugrundeliegende Rechtsverhältnis ist grundsätzlich kein Arbeits-, sondern ein auf die Geschäftsführung bezogenes Dienstverhältnis, der Geschäftsführer kein Arbeitnehmer (vgl. nur BGH, Urteile vom 9. Februar 1978 – II ZR 189/76, NJW 1978, 1435, 1437; vom 26. März 1984 – II ZR 120/83, BGHZ 91, 217, 219 und vom 10. Mai 2010 – II ZR 70/09, WM 2010, 1321 Rn. 7; zu Ausnahmefällen im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung vgl. BAG, NJW 1999, 3731, 3722; BAGE 139, 63 Rn. 12). Die Haftung als Geschäftsführer richtet sich deshalb – anders als die von leitenden Angestellten – auch nicht nach den Grundsätzen der Arbeitnehmerhaftung (siehe nur BGH, Urteil vom 25. Juni 2001 – II ZR 38/99, NJW 2001, 3123, 3124).“ Die Beantwortung der Frage, ob die Zulassung eines Geschäftsführers einer GmbH als Syndikusrechtsanwalt allein wegen des Fehlens eines „Arbeitsverhältnisses“ zu versagen ist, hat der BGH aber ausdrücklich offengelassen, nachdem sie für diesen Fall nicht entscheidungserheblich schien. Die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt wurde in dem zitierten Fall nicht beanstandet, weil die Geschäftsführerbestellung nur für eine kurze Zeit aufgrund „formaler gesellschaftsrechtlicher Umstrukturierungen“ (vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2019 – AnwZ (Brfg) 22/17, Rn. 7) bestand. Der AGH Nordrhein-Westfalen hat die Zulassung eines Geschäftsführers einer GmbH als Syndikusrechtsanwalt durch die Rechtsanwaltskammer bereits mehrfach unter anderem mangels eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 46 Abs. 2 BRAO aufgehoben (AGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 14.02.2020, Az. 1 AGH 38/19; AGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 02.10.2020, Az. 1 AGH 3/20). Nachdem der Gesetzgeber den Begriff des „Arbeitsverhältnisses“ aus sachlich-rechtlichen Erwägungen zu haftungsrechtlichen Aspekten aufgenommen habe, könne der Begriff des Arbeitsverhältnisses aus § 46 Abs. 2 BRAO nicht im Sinne eines Oberbegriffes verstanden werden, der auch das Dienstverhältnis umfasst. In der zum Verfahren 1 AGH 38/19 des AGH Nordrhein-Westfalen ergangenen Berufungsentscheidung des BGH (Urteil vom 07.12.2020 – AnwZ (Brfg) 17/20, Rn. 8) hat der BGH die Frage erneut offengelassen. Der Senat schließt sich wie bereits in seiner Entscheidung vom 29.06.2019, Az.B… – der Auffassung des AGH Nordrhein-Westfalen an. Ausweislich des vorgelegten Vertrages hat der Beigeladene mit der … ausdrücklich einen Dienstvertrag als Geschäftsführer der GmbH abgeschlossen. Auch nach Auffassung des Senats kann der Begriff des Arbeitsverhältnisses aus § 46 Abs. 2 BRAO nicht dahingehend verstanden werden, dass ein Dienstvertrag ausreichend ist. Der Geschäftsführer einer GmbH ist deren gesetzlicher Vertreter und Organ der Gesellschaft (§ 35 GmbHG). Er wird – wie vorliegend bereits durch den Wortlaut der vertraglichen Regelung dokumentiert – aufgrund oincs auf die Geschäftsführung bezogenen Dienstverhältnisses tätig (vgl. BGH NJW 2000, 1864). Die Vereinbarung im Dienstvertrag, wonach der Vertrag auf bestimmte Zeit, nämlich bis zum 31.10.2023 abgeschlossen wurde, ist gleichfalls eine für ein Arbeitsverhältnis untypische Klausel. Der Vertrag regelt vielmehr nachrangig zum gesellschaftsrechtlichen Organverhältnis diejenigen Rechtsbeziehungen zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft, welche nicht bereits durch die organschaftliche Stellung des Geschäftsführers vorgegeben sind. Im Übrigen übt der Geschäftsführer als Organ der Gesellschaft auch Arbeitgeberfunktionen aus (vgl. BGH, Urteil vom 09.02.1978 – II ZR 189/76, Rn. 12 – juris). Das Verhältnis zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft stellt sich somit nicht als Arbeitsverhältnis dar (vgl. insoweit BGH NZA 2010, 889 und BGH NJCZ 2019, 964 = NJW-RR 2019, 882 Ls.). Für diese rechtliche Einordnung ist auch nicht maßgeblich, dass der Beigeladene der bestehenden D&O Versicherung der Holding unterfällt. Im Übrigen deckt diese zwar unter Umständen neben vorsätzlichem Handeln auch Fahrlässigkeit ab, erfasst andererseits aber nur Vermögensschäden. Zudem wird im Falle eines Schadenseintritts nur ein Anspruch gegen die Vorsicherung begründet, während bei den Grundsätzen der Arbeitsnehmerhaftung bei leichter Fahrlässigkeit ein Anspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer erst gar nicht entsteht bzw. der Arbeitnehmer einen direkten Freistellungsanspruch gegen den Arbeitgeber haben kann. Damit sind die beiden Haftungssysteme weder vergleichbar noch austauschbar. b) Darüber hinaus konnte sich der Senat keine hinreichende Überzeugung davon verschaffen, dass die Tätigkeit des Beigeladenen für die B. L. GmbH anwaltlich geprägt ist. Entscheidend für die Annahme einer Prägung i.S.d. § 46 Abs. 3 BRAO ist, dass die anwaltliche Tätigkeit den Kern beziehungsweise Schwerpunkt der Tätigkeit darstellt, mithin die im Rahmen des Arbeitsverhältnisses qualitativ und quantitativ ganz eindeutig prägende Leistung des Rechtsanwalts ist und damit das Arbeitsverhältnis durch die anwaltliche Tätigkeit beherrscht wird (BGH, Beschluss vom 12. März 2018 – AnwZ (Brfg) 21/17, juris Rn. 5; BGH, Urteil vom 02. Juli 2018 – AnwZ (Brfg) 49/17 – juris Rn. 34; BT – Drs. 18/5201, S. 19, 29 f.). Im Urteil vom 14. Januar 2019 (AnwZ (Brfg) 25/18, NJW 2019, 927 Rn. 27) hat der BGH einen Anteil an anwaltlichen Tätigkeiten von „mindestens 60 %, zeitweise eher 70 %“ für ausreichend gehalten. In dem Urteil vom 30.09.2019 erachtete der BGH für die Annahme einer anwaltlichen Prägung des Arbeitsverhältnisses, einen Anteil von mindestens 65 % anwaltlicher Tätigkeit für erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 30.09.2019 – AnwZ (Brfg) 63/17 NJW 2019, 3649 Rn. 15). Ausgehend von diesen Vorgaben haben die Ausführungen des Beigeladenen im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 23.11.2022 Anlass dazu gegeben, die anwaltliche Prägung der Tätigkeit in Zweifel zu ziehen. Der Beigeladene hatte im Zulassungsverfahren erklärt, dass die nichtanwaltlichen Aufgaben als Geschäftsführer ca. 10 % seiner Tätigkeit für die … betragen, so dass die in der Tätigkeitsbeschreibung aufgeführten anwaltlichen Tätigkeiten 90 % seiner Arbeitszeit umfassen. Angesichts der Ausführungen des Beigeladenen zu seiner konkreten Arbeit konnte sich der Senat aber keine Überzeugung davon bilden, dass seine Tätigkeit für die … anwaltlich geprägt ist. Nach einem typischen Arbeitstag befragt, führte der Beigeladene aus, dass es einen solchen nicht gäbe. Er sei Berater der Familie … in der Gestaltung ihres persönlichen Lebens und moderiere den Generationenwechsel. Er bereite den schrittweisen Rückzug der Mutter aus dem Unternehmen vor und müsse dabei auch die Balance zwischen den Geschwistern halten. Seine Hauptaufgabe habe 2021 darin bestanden, das Unternehmen bei der Umwandlung von einer Managementholding in eine Portfolioholding zu begleiten, zum Beispiel durch die Auswahl und Einschaltung von Unternehmensberatern und der Erstellung eines ersten Abschlussberichtes im Rahmen der Umstrukturierung. Für das Kalenderjahr 2022 sei das Ziel der Abschluss des Konzernumbaus gewesen. Dieses Ziel werde zum 31.12.2022 voraussichtlich erreicht. Für 2023 sei die Trennung des Privatvermögens vom gesellschaftlichen Vermögen der Familie Sch. und die Auseinandersetzung der seit 13 Jahren bestehenden Erbengemeinschaft geplant. Aufgrund des Ergebnisses der Einvernahme geht der Senat davon aus, dass der Beigeladene eher eine Koordinierungsfunktion innehat, als Moderator zwischen den Kindern vermittelt und strategische Entscheidungen nach den Vorstellungen der Familienmitglieder vorbereitet. Auch wenn diese Tätigkeit die Fertigung von Vertragsentwürfen, die Erteilung von Rechtsrat und damit zahlreiche rechtliche und steuerrechtliche Aspekte beinhalten mag, ist die angebliche anwaltliche Prägung seiner aktuellen Tätigkeit nicht durch konkrete Angaben so weit untermauert, dass sie der Senat zumindest auf Plausibilität hätte überprüfen können. So hat der Beigeladene im Rahmen seiner Anhörung auch zugestanden, dass eine klare Trennung zwischen den betriebswirtschaftlichen Themen und der rein rechtlichen Beratung nicht möglich sei. Die schriftsätzlich vorgetragenen 90 % anwaltliche Tätigkeit seien (geschätzt) im Ergebnis zu 70 % rein rechtlich geprägt. Auch wenn Schätzungen immer mit einer gewissen Unsicherheit verbunden sind, ergäbe sich aber – bezogen auf die Gesamtarbeitszeit – ein Anteil von lediglich etwa 63 % für die anwaltliche Tätigkeit. Zudem erscheinen dem Senat die Ausführungen des Beigeladenen wenig plausibel, wonach die Tätigkeit als Geschäftsführer der … GmbH lediglich 10 % seiner Arbeitszeit in Anspruch nehmen soll. Nach dem Dienstvertrag ist der Beigeladene (auch) für die Gesamtleitung der Gesellschaft verantwortlich und trägt im Innenverhältnis die Verantwortung für die Bereiche Finanzen, Steuern, Recht und Controlling. Hingegen beschränkt sich die Zuständigkeit der anderen Geschäftsführer auf kleinere Aufgabenbereiche. Bei dem Umfang der bestehenden Verwaltungsaufgaben einer GmbH ist die – im Übrigen nicht belegte und damit nicht verifizierbare Angabe – nur 10 % seiner Arbeitskraft auf die Führung der Gesellschaft zu verwenden, nicht schlüssig. Aufgrund der Beschreibung seiner Tätigkeit in der mündlichen Verhandlung ist vielmehr davon auszugehen, dass der Beigeladene eine hochkomplexe Managementtätigkeit ausübt, die jedenfalls nur teilweise die in § 46 Abs. 3 Nr. 1-4 BRAO genannten Merkmale erfüllt. Dass der Schwerpunkt auf der anwaltlichen Tätigkeit liegt, kann jedenfalls nicht sicher festgestellt werden. c) Darüber hinaus erscheint es fraglich, inwieweit die vertraglich und satzungsmäßig eingeräumte fachliche Unabhängigkeit bei seiner Tätigkeit auch tatsächlich gewährleistet ist, vgl. § 46 Abs. 4 Satz 2 BRAO. Zwar haben der Beigeladene und die … in § 2 der „Zusatzvereinbarung zum Dienstvertrag beginnend 01. November 2020“ vereinbart, dass der Beigeladene im Rahmen seiner Tätigkeit fachlich unabhängig arbeitet und keinen allgemeinen und konkreten Weisungen unterliegt. Im Hinblick auf das Urteil des BGH vom 07.12.2020, Az. AnwZ (Brfg) 17/20, wonach die gesellschafts- bzw. organrechtliche Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers einer GmbH gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG allein durch Vereinbarung im Dienstvertrag zur Weisungsfreiheit bei anwaltlichen Tätigkeiten nicht aufgehoben werden kann, haben die Gesellschafter die Weisungsfreiheit zusätzlich durch Nachtragsvereinbarung in der Satzung verankert (vgl. § 5A Ziff. 2 der Satzung vom 03.03.2021). Dennoch hat der Senat aufgrund der in § 3 des Dienstvertrages vereinbarten Vergütung des Beigeladenen Zweifel en der tatsächlichen fachlichen Unabhängigkeit. Neben einem jährlichen Festgehalt in Höhe von Euro 480.000,00 brutto sind dem Beigeladenen weitere Boni zugesichert. So erhält er einmal jährlich einen „Garantiebonus“ in Höhe von € 48.000 brutto. Zusätzlich hat er Anspruch auf einen weiteren Ermessensbonus in Höhe von maximal € 72.000 brutto. Dabei wird der Ermessensbonus von der Gesellschaft im Rahmen billigen Ermessens festgelegt, ohne dass feststeht aufgrund welcher Vorgaben der Bonus ausgezahlt wird. In der mündlichen Verhandlung erklärte der Beigeladene hierzu, dass für 2021 der Ermessensbonus in voller Höhe zur Auszahlung gekommen sei. Vor dem Hintergrund der Coronapandemie seien allerdings alle Führungskräfte übereingekommen, dass der Ermessensbonus auf die Hälfte der vertraglich vereinbarten Summe reduziert wird. Der Ermessensbonus für 2022 sei für den erfolgreichen Abschluss der Konzernumstrukturierung in Aussicht gestellt. Der Senat konnte sich nicht davon überzeugen, dass die Bonusvereinbarung der Gewährleistung der fachlichen Unabhängigkeit und der eigenverantwortlichen Ausübung der Tätigkeit nicht entgegensteht. Zum einen steht nicht fest, nach welchen Kriterien der jährliche Ermessensbonus ausgekehrt wird. Zum anderen stellt der Ermessensbonus mit 15 % des jährlichen Festgehaltes einen nicht unerheblichen Teil der Entlohnung des Beigeladenen dar. Dass der Bonus sich ausschließlich auf die Zielerreichung bei den nichtanwaltlichen Tätigkeiten bezieht, erscheint insoweit unschlüssig, als diese nach den Angaben des Beigeladenen nur 10 % seiner Tätigkeit ausmachen, so dass das Gehaltsgefüge nicht nachvollziehbar ist. Jedenfalls lässt sich nicht sicher feststellen, dass mit dem Bonus nicht eine bestimmte anwaltliche Tätigkeit in der Weise honoriert wird, dass wirtschaftliche Erwägungen bei der Führung der Sache den Ausschlag geben könnten. Dies würde aber ein unzulässiges Erfolgshonorar im Sinne des § 49 b Abs. 2 BRAO darstellen, das mit der Ausübung einer unabhängigen Tätigkeit nicht vereinbar wäre (vgl. AGH Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 24.11.2017 – 1 AGH 1/17, BeckRS 2017, 137074 Rn. 20; BT Drs 12/4993, S. 31). III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 112 c Abs. 1 Satz 1 BRAO i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO i.V.m. §§ 167 VwGO, 709 S. 2 ZPO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 194 Abs. 2 Satz 2 BRAO.