91 IN 162/18

Für die Androhung und Anordnung der Vorführung des Schuldners und den Erlass des Vorführungsbefehls ist der Rechtspfleger zuständig. 1. In dem vorliegenden eröffneten Insolvenzverfahren hält die Rechtspflegerin die Vorführung des Schuldners nach § 98 InsO für notwendig. Der Schuldner soll von einem Gerichtsvollzieher zum Gericht gebracht werden, damit er bestimmte Auskünfte erteile. Die Rechtspflegerin hat die Sache dem Insolvenzrichter vorgelegt, da nach der insolvenzrechtlichen Kommentarliteratur für die entsprechenden Anordnungen der Richter funktionell zuständig sei. 2. Es besteht Anlass für eine Zuständigkeitsbestimmung nach § 7 RPflG, da eine Vorlage nach § 4 Abs. 3 erfolgt ist, ein Fall von § 4 Abs. 2 Nr. 2 RPflG entgegen der Kommentarliteratur jedoch nicht vorliegt. 3. Funktionell zuständig für die Maßnahmen ist der Rechtspfleger. 3.1 Grundsätzlich ist der Rechtspfleger im Insolvenzverfahren zuständig. Die Geschäfte in Verfahren nach der Insolvenzordnung sind nämlich nach § 3 Nr. 2 e) Rechtspflegergesetz vorbehaltlich der in § 18 aufgeführten Ausnahmen dem Rechtspfleger übertragen. 3.2 Eine Ausnahme von der Rechtspflegerzuständigkeit liegt nicht vor. 3.2.1 Ein Richtervorbehalt nach § 18 RPflG besteht nicht. Über den Eröffnungsantrag ist bereits entschieden, § 18 Abs. 1 Nr. 1 RPflG, die weiteren Nummern dieser Vorschrift sind nicht einschlägig. Der Insolvenzrichter hat sich das Insolvenzverfahren auch nicht vorbehalten noch hat er das Verfahren wieder an sich gezogen, § 18 Abs. 2 RPflG. 3.2.2 Aus der unmittelbar geltenden Vorschrift des Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG ergibt sich ein Richtervorbehalt nicht. 3.2.2.1 Allerdings wird in der hier zugänglichen insolvenzrechtlichen Kommentarliteratur, soweit sie sich mit der funktionellen Zuständigkeit befasst, durchweg vertreten, funktionell zuständig sei der Richter. Veröffentlichte Rechtsprechung zu dieser Frage gibt es anscheinend nicht. Zur Begründung verweist die Literatur vielfach schlicht auf § 4 Abs. 2 RPflG, ohne dass dabei zwischen der Vorführung und einer Haftanordnung unterschieden wird (K. Schmidt InsO/Jungmann, 20. Aufl. 2023, InsO § 98 Rn. 14; MüKoInsO/Stephan, 4. Aufl. 2019, InsO § 98 Rn. 25; Nerlich/Römermann/Kruth, 46. EL November 2022, InsO § 98 Rn. 7; Uhlenbruck/Zipperer, 15. Aufl. 2019, InsO § 98 Rn. 11; Laroche: Auskunftspflichten des Organvertreters in der Insolvenz der Gesellschaft, ZInsO 2015, 1477) Uhlenbruck/Zipperer, 15. Aufl. 2019, InsO § 98 Rn. 18 führt aus: „Für die zwangsweise Vorführung ist der Richter auch im eröffneten Verfahren funktionell zuständig (§ 4 Abs 2 Nr 2 RPflG; OLG Köln NZI 1999, 459)“. Die zitierte Entscheidung (OLG Köln, Beschluss vom 6. 9. 1999 - 2 W 163/99, auch ZIP 1999, 1604 und juris) ist als Beleg für diese Auffassung jedoch nicht geeignet, denn sie befasst sich nicht mit der Abgrenzung der funktionellen Zuständigkeit zwischen Richter und Rechtspfleger, sondern ausschließlich mit der Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Insolvenzgericht und ersuchtem Richter. Schmidt, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 9. Auflage 2022, § 98 InsO, Rn. 14 und BeckOK InsR/Kramer, 31. Ed. 15.4.2023, InsO § 98 Rn. 63 vertreten ohne nähere Begründung die Auffassung, nicht nur die Haft, sondern auch die zwangsweise Vorführung sei eine unter dem Richtervorbehalt stehende Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 104 Abs. 2 GG. 3.2.2.2 Die in der insolvenzrechtlichen Literatur vertretene Auffassung steht nicht im Einklang mit der Systematik des Art. 104 GG. Dieser stellt zunächst in seinem Abs. 1 jegliche Beschränkung der Freiheit der Person unter einen Gesetzesvorbehalt. Für bestimmte Arten von Freiheitsbeschränkungen, nämlich Freiheitsentziehungen, ist weitergehend in Abs. 2 ein Richtervorbehalt normiert. Eine Freiheitsbeschränkung liegt danach bereits dann vor, wenn der Rechtsgutsinhaber gegen seinen Willen durch die öffentliche Gewalt daran gehindert wird, einen Ort, dessen Erreichen ihm an sich physisch-real möglich wäre, aufzusuchen, dort zu verbleiben oder sich von diesem zu entfernen (statt aller BeckOK GG/Radtke, 55. Ed. 15.8.2022, GG Art. 104 Rn. 3 mit umfangreichen weiteren Nachweisen). Unter einer Freiheitsentziehung ist dagegen der völlige Entzug, die Aufhebung der tatsächlich und rechtlich gegebenen körperlichen Bewegungsfreiheit nach jeder Richtung im Sinne der ohne oder gegen den Willen des Betroffenen erfolgenden Einschließung auf engem Raum zu verstehen (statt aller Hömig/Wolff GG/Heinrich Amadeus Wolff, 13. Aufl. 2022, GG Art. 104 Rn. 7 m.w.N.). Soweit BeckOK InsR/Kramer, 31. Ed. 15.4.2023, InsO § 98 Rn. 63 sich für seine Meinung auf ebendiese Fundstelle beruft, stützt letztere diese Auffassung danach gerade nicht (vgl. auch Hömig a.a.O. Rn. 3). 3.2.2.3 Im Sinne des Art. 104 GG steht damit hier eine Freiheitsbeschränkung, nicht aber eine Freiheitsentziehung, in Rede. Der Schuldner soll lediglich zwangsweise durch einen Gerichtsvollzieher zum Anhörungstermin gebracht werden, soll aber nicht eingesperrt werden und auch nicht länger am Verlassen des Gerichtsgebäudes gehindert werden als er für seine Angaben benötigt. Die Vorführung ist in § 98 InsO spezialgesetzlich geregelt, dem Gesetzesvorbehalt des Art. 104 Abs. 1 GG ist damit Genüge getan. 3.2.2.4 Aus verwaltungsrechtlicher Sicht ist die Vorführung eine besondere Form des unmittelbaren Zwanges, nicht aber eine Freiheitsentziehung, die dem Richtervorbehalt des Art. 104 Abs. 2 GG unterliegt. Sie stellt lediglich eine Freiheitsbeschränkung i. S. des Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG dar, die auch durch eine Behörde angeordnet werden darf, wenn dies gesetzlich für zulässig erklärt worden ist (BVerwG NVwZ 1990, 69, beck-online). Die im Verwaltungsrecht geregelten Vorführungen und ähnliche Maßnahmen, wie Abschiebung, Verbringungsgewahrsam oder Verbringung zur Blutentnahme, werden von der Rechtsprechung als nicht einem Richtervorbehalt unterliegend angesehen, so z.B. die Vorführung zur Musterung nach § 44 Abs. 2 WPflG (BVerwG a.a.O.), die Vorführung zur Untersuchung nach dem damaligen § 18 des Geschlechtskrankengesetzes (BGH, Beschluss vom 17. Dezember 1981 – VII ZB 8/81 –, BGHZ 82, 261-271), und die Vorführung zur Röntgenuntersuchung bei Verdacht auf Lungentuberkulose (BVerwG [I B 9/57 v. 24.9.57] JR 1958, 153, 154, zit. nach BGH a.a.O.). Die Argumentation des Bundesgerichtshofs (a.a.O.) trifft auch auf die vorliegende Fallkonstellation vollumfänglich zu. 3.2.2.5 Im Zivilprozessrecht gilt nichts anderes. Eine Vorführung im Sinne des § 380 ZPO ist im Regelfall lediglich eine so genannte Freiheitsbeschränkung. Zwar findet ein Eingriff in die Bewegungsfreiheit des Betroffenen statt, indes nur über einen kurzfristigen Zeitraum. Der Betreffende wird beispielsweise vor dem Gerichtstermin zuhause abgeholt und sodann zum Gerichtsort verbracht (Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 8. März 2004 – 4 W 6/04 –, Rn. 14, juris unter Verweis auf BGH a.a.O.) 3.2.3 Ein Richtervorbehalt ergibt sich auch nicht aus § 4 Abs. 2 Nr. 2 RPflG. Der dortige Begriff der Freiheitsentziehung ist ebenso zu verstehen wie im übrigen Recht, also im Sinne von Freiheitsentziehungen nach Art. 104 Abs. 2 GG (so auch Nomos-BR/Schmid RPflG/Kornelia Schmid, 1. Aufl. 2012, RPflG § 4 Rn. 2; Stefan Heilmann in: Heilmann, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, 2. Aufl. 2020, § 4 RPflG Umfang der Übertragung, Rn. 6), nicht erfasst sind bloße Freiheitsbeschränkungen im Sinne der obigen Ausführungen. § 4 Abs. 2 Nr. 2 RPflG setzt nämlich ersichtlich lediglich die Regelung des Art. 104 Abs. 2 GG für das Rechtspflegerrecht um. Es besteht keinerlei Anhalt dafür, dass der Gesetzgeber mit dieser Vorschrift dem Rechtspfleger weitergehende Beschränkungen auferlegen wollte. Letzteres geschieht vielmehr in Einzelfällen durch besondere Vorschriften. So statuiert § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RPflG einen (einfachrechtlichen) Richtervorbehalt für die Anordnung der Vorführung zur Anhörung und zur Untersuchung durch einen Sachverständigen nach § 278 Abs. 5 und § 283 FamFG (so auch Sternal/Giers, 21. Aufl. 2023, FamFG § 278 Rn. 34). Diese besondere Vorschrift wäre überflüssig, wenn sich schon aus § 4 Abs. 2 RPflG ergäbe, dass der Rechtspfleger derartige Geschäfte von vorneherein nicht wahrnehmen darf. 4. Dieser Beschluss ist nach § 7 S. 2 RPflG unanfechtbar.