6 C 318/07

Keine einstweilige Wiederherstellung von Heizung und Warmwasser bei berechtigter Leistungsverweigerung • Einstweilige Verfügung zur Wiederherstellung von Heizung und Warmwasser ist nicht gerechtfertigt, wenn ein Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 273, 320 BGB bzw. § 863 BGB entgegensteht. • Bei Ausfall von Wärme- oder Warmwasserversorgung ist zwischen Besitz i.S.v. § 854 BGB und Mietgebrauch i.S.v. § 536 BGB zu unterscheiden; Abwehransprüche nach §§ 858 ff. BGB dienen nicht zur Durchsetzung eines Gebrauchsvorbehalts. • Das Abschalten von Versorgungsleitungen kann nicht generell als verbotene Eigenmacht i.S.v. § 858 BGB gewertet werden; maßgeblich sind mögliche Einwendungen und Zurückbehaltungsrechte des Verfügenden. Die Antragsteller beantragten eine einstweilige Verfügung zur Wiederherstellung der Warmwasserversorgung und Beheizung ihrer Wohnung. Sie rügten die Unterbrechung der Versorgung und begehrten gerichtlichen Zwang zur Wiederherstellung. Der genaue Verfügungsgegner und die Ursache der Abschaltung sind im Vortrag nicht entscheidungserheblich; streitgegenständlich ist die Frage, ob durch das Abschalten verbotene Eigenmacht vorliegt oder ein Leistungsverweigerungsrecht besteht. Das Gericht prüfte insbesondere die Abgrenzung von Besitz (§ 854 BGB) und Mietgebrauch (§ 536 BGB) sowie einschlägige Zurückbehaltungsrechte. Vorgängig wurden Rechtsprechung und Literatur zur Zulässigkeit des Abschaltens herangezogen. Das Gericht stellte fest, dass Abwehransprüche der §§ 858 ff. BGB keine Leistungsansprüche zur Erzwingung von Gebrauch herstellen. • Verfügungsanspruch nach §§ 935, 940 ZPO nicht gegeben; aus dem Vortrag der Antragsteller ergibt sich kein Anspruch auf einstweilige Wiederherstellung. • Differenzierung zwischen Besitz nach § 854 BGB und Mietgebrauch nach § 536 BGB ist erforderlich; alleiniger Besitzschutz nach §§ 858 ff. BGB reicht nicht zur Durchsetzung von Gebrauchszwecken. • Die Einstellung der Heizung und Warmwasserversorgung begründet nicht automatisch verbotene Eigenmacht i.S.v. § 858 BGB; einschlägige Rechtsprechung zeigt, dass Zurückbehaltungs- und Leistungsverweigerungsrechte (vgl. §§ 273, 320 BGB, § 863 BGB) zu beachten sind. • Der BGH und Oberlandesgerichte haben herausgearbeitet, dass besondere vertragliche oder gesetzliche Regelungen Leistungsverweigerungsrechte konkretisieren können; die Vorschriften der §§ 858 ff. sind primär Abwehransprüche und nicht zur Durchsetzung von Nutzungsansprüchen bestimmt. • Mangels dargetaner Voraussetzungen für einen Leistungstitel oder überwiegender Erfolgsaussicht der Antragsteller kann das verlangte sofortige Wiederherstellen der Versorgung nicht angeordnet werden. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung wurde abgewiesen. Die Antragsteller haben keinen durchsetzbaren Verfügungsanspruch auf Wiederherstellung von Heizung und Warmwasser dargelegt, weil entgegenstehende Leistungsverweigerungsrechte und Einwendungen zu beachten sind. Die Abschaltung stellt nicht ohne weiteres eine verbotene Eigenmacht dar, und die §§ 858 ff. BGB begründen keine Leistungsansprüche, um Gebrauch durchzusetzen. Mangels Nachweises eines überwiegen­den Anspruchs und Erfolgsaussicht war die Gewährung der begehrten einstweiligen Maßnahme zu versagen. Die Kostenentscheidung trifft die Antragsteller.