70 II 47/23

1. Die Zwangsvollstreckung aus der am 19.07.2023 der Gläubigerin erteilten Vollstreckungsklausel zur Urkunde des Notars ..., ... ..., ... Berlin, Nr. ... der Urkundenrolle für 2019, vom ....2019, wird für unzulässig erklärt. 2. Der Antrag auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde an den Notar wird abgelehnt. 3. Die Kosten des Verfahrens trägt die Gläubigerin. Die Zwangsvollstreckung aus der o.g. Vollstreckungsklausel war für unzulässig zu erklären, weil erhebliche Zweifel an der Existenz der Gläubigerin bestehen und die Gläubigerin ihre Existenz nicht in der erforderlichen Form nachweisen kann. I. Die Gläubigerin betreibt gegen den Schuldner die Zwangsvollstreckung aus der oben genannten notariellen Urkunde, in der der Schuldner eine Bürgschaft in Höhe von 3.000.000 € übernommen hat. Wegen der Einzelheiten der Urkunde wird Bezug genommen auf deren zu den Akten gelangte Kopie (Anlage S RP 15 = Bd. I Blatt 138 - 142). Hierzu hat der Notar unter dem 19.07.2023 die 1. Ausfertigung erteilt (Bd. I Blatt 143). Dem war vorausgegangen, dass der Notar die Erteilung der Klausel abgelehnt hatte mit dem Argument, die Gläubigerin sei nicht mehr existent. Hiergegen hatte die Gläubigerin beim Landgericht Beschwerde gemäß § 54 Abs. 1 und Abs. 2 Beurkundungsgesetz eingelegt. Mit Beschluss vom 13.07.2023 hat das Landgericht den Notar unter dem Aktenzeichen ... angewiesen, die beantragte Klausel zu erteilen (Anlage S RP 13 = Bd. I Blatt 126 - 129). Gegen diese nun erteilte Klausel richtet sich die vorliegende Klauselerinnerung nach § 732 Abs. 1 ZPO. Am 11.10.2023 steht Termin zur Abgabe der Vermögensauskunft an. Hintergrund des hiesigen Verfahrens sind letztlich erbrechtliche Auseinandersetzungen: Die Gläubigerin, eine GmbH & Co. KG, hatte als persönlich haftende Gesellschafterin die ... Gesellschaft mit beschränkter Haftung sowie 2 Kommanditisten, nämlich ... und Frau .... So ist es im seit Juni 2018 unverändert gebliebenen Handelsregister HRA ... B eingetragen (Anlage SRP 3 = Bd. I Blatt 22 - 23). Der Kommanditist ... ist am 09.09.2020 verstorben. Bereits im Jahre 2016 hatten die beiden Kommanditisten hinsichtlich der GmbH & Co. KG einen Gesellschaftsvertrag geschlossen, wonach im Falle des Todes eines Gesellschafters die Gesellschaft ausschließlich zwischen den verbleibenden Gesellschafter fortgesetzt werden sollte. „Im Falle des Todes von ... scheidet auch die Komplementärin (1.2.1) aus der Gesellschaft ohne Abfindung aus.“. Komplementärin ist die ... GmbH. „Verbleibt infolge Ausscheidens aller übrigen Gesellschafter nur noch ein Gesellschafter, so ist dieser berechtigt, aber nicht verpflichtet, das Geschäft mit Aktiven und Passiven als Alleininhaber zu übernehmen.“ Wegen der weiteren Einzelheiten des Gesellschaftsvertrages wird auf dessen zu den Akten gelangte Kopie (Anlage SRP 2 = Bd. I Blatt 15 - 21) Bezug genommen. Zwischen der Kommanditistin, Frau ..., auf der einen Seite sowie der ... GmbH und deren Geschäftsführer ... auf der anderen Seite ist ein Rechtsstreit anhängig, in dem es unter anderem um die Nichtigkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung, die Frage ob und welche Eintragungen zum Handelsregister beantragt werden müssen und wer Eigentümer aller Sachen bzw. Inhaber aller Rechte der Gläubigerin nach dem 09.09.2020 geworden ist. Das Landgericht hat die ... GmbH und deren Geschäftsführer u.a. verurteilt, folgende Erklärung zur Eintragung im Handelsregister abzugeben: „Die Gesellschaft ist aufgelöst. Das Handelsgeschäft wird von der Kommanditistin ... ohne Liquidation mit allen Aktiva und Passiva übernommen. Die Firma ist erloschen.“ Wegen der Einzelheiten des Urteils vom 25.01.2023 zum Aktenzeichen ... wird Bezug genommen auf dessen zu den Akten gelangte Kopie (Anlage SRP 10 = Bd. I Blatt 69 - 121). Gegen die Entscheidung ist Berufung zum Kammergericht eingelegt worden. Wann über diese Berufung entschieden werden wird, ist derzeit nicht absehbar. Die Gläubigerin ist der Auffassung, nicht nur der Notar, sondern auch das hiesige Amtsgericht sei an die Entscheidung des Landgerichts vom 13.07.2023 gebunden. Jedenfalls aber sei es Sache des Schuldners, die behauptete Nichtexistenz der Gläubigerin durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachzuweisen. Die Partei- und Beteiligtenfähigkeit der Gläubigerin ergebe sich aus der nach wie vor vorhandenen Eintragung im Handelsregister. Auf den entsprechenden Antrag des Schuldners hat das Gericht am 26.07.2023 im Wege der einstweiligen Anordnung die Zwangsvollstreckung aus der Klausel gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 3.000.000 € zuzüglich Zinsen einstweilen eingestellt (Bd. I Blatt 146, 147). II. Die Erinnerung gegen die erteilte Vollstreckungsklausel ist gemäß § 732 Abs. 1 ZPO zulässig und begründet. 1. Das Gericht kann nach Ablauf der der Gläubigerin mit Verfügung vom 18.09.2023 gewährten Stellungnahmefrist entscheiden, auch wenn diese sich tatsächlich nicht geäußert hat. Soweit die Gläubigerin um Fristverlängerung bis zum 24.10.2023 nachgesucht hat, wird dies abgelehnt. Zum einen ist ein Grund für eine Fristverlängerung nicht dargetan. Die Gläubigerin behauptet insoweit nicht einmal, an der rechtzeitigen Stellungnahme gehindert zu sein. Sie beruft sich lediglich darauf, es sei für sie arbeitsökonomisch sinnvoller, die Klageerwiderung im neuen landgerichtlichen Verfahren, betreffend die Vollstreckungsgegenklage des Schuldners gegen die Gläubigerin zum AZ ..., und die Stellungnahme im hiesigen Verfahren gleichzeitig abzusetzen. Das ist kein Grund für eine Fristverlängerung gemäß § 224 Abs. 2 ZPO, zumal es vorliegend gerade nicht auf materielle Einwendungen ankommt. Angesichts des am 11.10.2023 anstehenden Termins zur Abnahme der Vermögensauskunft, der auch der Gläubigerin bekannt sein dürfte, wäre es auch unangemessen, eine Fristverlängerung zu gewähren, die eine abschließende Entscheidung vor dem Termin verhindern würde. 2. Hinsichtlich der Zulässigkeit der Klauselerinnerung bestehen keine Zweifel, die Gläubigerin macht solche auch nicht geltend. Das Gericht ist im Rahmen der Klauselerinnerung auch nicht an die Anweisung des Notars durch das Landgericht gebunden. Denn sowohl die Klauselerteilung als auch die Beschwerde zum Landgericht nach Beurkundungsgesetz und die Entscheidung darüber erfolgen grundsätzlich ohne Anhörung des Schuldners. Dessen Argumente werden erstmals im Rahmen der Klauselerinnerung berücksichtigt, was sich aus einem Umkehrschluss von § 730 ZPO ergibt, da für die Erteilung der Klausel die Anhörung des Schuldners eben nicht erforderlich ist (Seibel in Zöller, ZPO 34. Aufl. § 724 Rn. 10). Dem Schuldner wird nachträglich rechtliches Gehör gewährt (Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, 4. Aufl., Rdnr. 47.30). Vermutlich deshalb hatte das Landgericht auch die Einwendungen des Schuldners mit Schriftsatz vom 25.07.2023 nicht berücksichtigt. Ein Urteil nach § 731 ZPO, an das das Gericht gebunden wäre, liegt nicht vor. 3. Die Klauselerinnerung ist begründet. Mit der Klauselerinnerung nach § 732 Abs. 1 ZPO, die gemäß § 797 ZPO auch für notariell erteilte Klauseln gilt, können nur formelle Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel geltend gemacht werden, zum Beispiel, wenn der vollstreckbar beurkundete Anspruch keine bestimmte Geldsumme betrifft, bei einem inhaltlich unbestimmten Titel oder einem Gläubiger, der (insbesondere als Nicht-Prozessbeteiligter) kein Recht auf Vollstreckung und Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung hat (Seibel a.a.O. § 732 Rn. 6 - 8). Dazu gehört auch die Rüge, dass gemäß §§ 726 ff ZPO geforderte Nachweise nicht ordnungsmäßig geführt seien (Münzberg in Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl., § 732 Rn. 2). Vorliegend ist der Titel inhaltlich hinreichend bestimmt und betrifft auch eine bestimmte Geldsumme. Denn nach der Bürgschaftsurkunde hat der Schuldner eindeutig eine selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Höchstbetrag von 3.000.000 € übernommen. Dem stehen die Erklärungen zu den zugrunde liegenden Forderungen in Höhe von 3.000.000 US$ nicht entgegen, weil sich sowohl die Bürgschaftserklärung als solche als auch die Zwangsvollstreckungsunterwerfung auf 3.000.000 € beziehen. Vorliegend wurde die Klausel allerdings einer Gläubigerin erteilt, deren Existenz in dieser Form zweifelhaft ist und die ihre Existenz weder nachweisen will, noch kann. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergibt sich der rechtliche Bestand der Gläubigerin eben nicht aus ihrer Eintragung im Handelsregister. Denn es ist offenkundig, dass das Handelsregister inhaltlich falsch ist, weil unstreitig und offenkundig der Kommanditist ... verstorben ist. Die Eintragung des Todes eines Kommanditisten hat nur deklaratorische Wirkung. Das Versterben eines Kommanditisten kann aber Rechtsfolgen für die KG haben. Ob und welche das sind, ergibt sich möglicherweise aus dem Gesellschaftsvertrag, dem Erbgang und/oder den entsprechenden Gesetzen. Zu all dem verhält sich die Gläubigerin nicht. Wenn aber das Handelsregister offenkundig - teilweise - falsch ist, dann kann sich die Gläubigerin auch nicht auf § 15 HGB berufen, denn die Publizität des Handelsregisters nach § 15 Abs. 1 - 3 HGB greift vorliegend gerade nicht. Nach § 15 Abs. 3 HGB kann sich ein Dritter auf unrichtig eingetragene Tatsachen berufen, solange er nicht die Unrichtigkeit kannte. Das heißt im Umkehrschluss, dass derjenige, in dessen Angelegenheit die Tatsache (richtig) einzutragen war, sich eben nicht auf die unrichtige Tatsache berufen kann. Damit kann die Gläubigerin nicht behaupten, Herr ... lebe noch, und auch nicht darauf, sein Tod habe für die KG keine Rechtsfolgen gezeitigt, weil solche nicht im Handelsregister eingetragen seien. Offenkundig ist darüber hinaus, dass die Gesellschafter über die Frage, ob und in welcher Form die Gläubigerin – noch – existiert, streiten. Mit Urteil vom 25.01.2023 hat das Landgericht im Rechtsstreit der Kommanditistin gegen die Komplementärin und deren Geschäftsführer entschieden, dass die Gläubigerin aufgelöst und deren Firma erloschen sei. Das Gericht verkennt nicht, dass dieser Rechtsstreit nicht rechtskräftig entschieden ist und deshalb auch die entsprechenden Eintragungen im Handelsregister (noch) nicht vorgenommen worden sind. Gleichwohl zeigen sich daran die Zweifel an der Existenz der Gläubigerin und der Vertretungsbefugnis der ... GmbH. Da die Gläubigerin hier Klauselerteilung beantragt hatte, liegt die Beweislast dafür, dass sie tatsächlich noch existent ist, und von der GmbH vertreten werden darf, auf Seiten der Gläubigerin. Die Beweislast ändert sich nicht dadurch, dass das Landgericht den Notar zur Erteilung der Klausel angewiesen hat. Denn im landgerichtlichen Verfahren nach dem Beurkundungsgesetz ist der Schuldner gerade nicht gehört worden. Das findet erst im vorliegenden Klauselerinnerungsverfahren statt. Insofern hat nach den allgemeinen Grundsätzen immer derjenige die Beweislast zu tragen, der positive Rechtsfolgen aus einer Tatsache für sich herleiten möchte. Entgegen der Auffassung der Gläubigerin ist die Entscheidung des BGH vom 05.07.2018 zum AZ ... für die hier zu klärenden Rechtsfragen nicht entscheidungserheblich. Sie betrifft grundsätzlich andere Fragen. Denn im dortigen Fall ging es u.a. um die Frage, ob für eine Eintragung im Grundbuch die Gesamtrechtsnachfolge nach einer KG hinreichend nachgewiesen ist, wenn der ausscheidende und der verbleibende Gesellschafter übereinstimmende Anträge gestellt haben und das Erlöschen der KG bereits im Handelsregister eingetragen ist. Das ist gerade die umgekehrte Situation zum hiesigen Fall. Auf die durch nichts belegte Behauptung der Gläubigerin, der Notar habe mit der Nichterteilung der Klausel „seinen Freund schützen“ wollen, kommt es nicht an. Ggf. muss hier zunächst eine Titelumschreibung nach § 727 ZPO erfolgen, bevor eine Klausel erteilt werden kann. Dazu muss aber zunächst geklärt werden, welche Folgen sich aus dem Tod des Kommanditisten ... für die KG ergeben. Das kann und darf vorliegend nicht geklärt werden. Das Gericht hatte den Parteien vorgeschlagen, das Verfahren hier ruhen zu lassen, bis diese Fragen rechtskräftig geklärt sind. Das ist an der fehlenden Zustimmung des Schuldners gescheitert, der die in der einstweiligen Anordnung vom 26.07.2023 bestimmte Sicherheit nicht leisten kann oder will. Das hat das Gericht zu respektieren. Das Ruhen des Verfahrens kann nur angeordnet werden, wenn beide Parteien damit einverstanden sind. Die Verpflichtung zur Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung an den Notar wird derzeit nicht ausgesprochen, weil dieser Beschluss noch nicht bestandskräftig ist. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.