6 M 102/13

Leitsatz: 1. Die Vollstreckungserinnerung gemäß § 766 ZPO ist grundsätzlich nur gegen bestimmte Vollstreckungsakte vorgesehen und deshalb erst nach deren Vornahme zulässig. Gegen vom Gerichtsvollzieher lediglich angekündigte Vollstreckungshandlungen ist eine Vollstreckungserinnerung nur statthaft, wenn durch die Zwangsvollstreckung Nachteile eintreten, die durch eine nachträglich zu erhebende Erinnerung nicht voll ausgeglichen würden (Anschluss KG Berlin, 13. Oktober 1992, 1 W 2086/92, DGVZ 1994, 113 und LG Berlin, 15. Januar 2007, 81 T 22/07, Rpfleger 2007, 407).(Rn.14) 2. Auch auf sog. Kombiaufträge, die vor dem 1. Januar 2013 bei dem Gerichtsvollzieher oder der Gerichtsvollzieherverteilungsstelle eingegangen sind, findet gemäß § 39 Nr. 1 EGZPO das bis zum 31. Dezember 2012 geltende Recht Anwendung; unerheblich ist, wann die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausführung des mit dem Vollstreckungsauftrag erteilten Auftrages zur Abgabe eines Vermögensverzeichnisses und der eidesstattlichen Versicherung vorliegen (Anschluss AG Augsburg, 18. Februar 2013, 1 M 1549/13, DGVZ 2013, 79).(Rn.19) 3. Im Verfahren zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung ist der Widerspruch gemäß § 900 Abs. 4 Satz 1 ZPO a.F. der vorrangige Rechtsbehelf, eine Vollstreckungserinnerung ist nicht zulässig (Anschluss BGH, 17. August 2011, I ZB 5/11, DGVZ 2012, 31).(Rn.18) Die Erinnerung der Schuldnerin vom 28.01.2013 wird unter Aufhebung des Beschlusses des Gerichts vom 04.02.2013 als unzulässig verworfen. Die Schuldnerin hat die Kosten des Erinnerungsverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert wird auf 19.338,98 € (zu. 1: 5.000,00 €; zu 2.: 4.650,98 €; zu 3.: 9.688,00 €) festgesetzt. I. Die Erinnerungsführerin wendet sich mit einer Erinnerung gegen die Vollstreckung der Gläubigerinnen. Die Gläubigerinnen zu 1. und 2. betreiben gegen die Schuldnerin die Zwangsvollstreckung, die Gläubigerin zu 1. aus einem Urteil des Landgerichts … vom … (Az.: …) in Höhe eines Teilbetrages von 5.000,00 € sowie die Gläubigerin zu 2. aus einem Versäumnisurteil des Amtsgerichts … vom … (Az.: …) in Höhe von 4.650,98 €. Die Gläubigerin zu 3. hat - vertreten durch das ... als Vollstreckungsbehörde nach § 2 Ab. 2 Justizbeitreibungsordnung - einen Auftrag zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung gestellt; dem liegt ein Bescheid über die Zahlung von Gerichtskosten vom 01.08.2011 in Höhe von 9.688,00 € zugrunde (Az.: …). Der Vollstreckungsauftrag der Gläubigerin zu 1. vom 07.11.2012 ist am 15.11.2012 (DR II …), der Vollstreckungsauftrag der Gläubigerin zu 2. vom 13.12.2012 am 14.12.2012 (DR II …) und der Auftrag zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung der Gläubigerin zu 3. vom 11.12.2012 am 13.12.2012 (DR II …) bei der Obergerichtsvollzieherin … eingegangen. In den Anträgen der Gläubigerinnen zu 1. und 2. ist jeweils für den Fall, dass die Voraussetzungen des § 807 ZPO vorliegen, ein Antrag auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung gestellt worden. Die Obergerichtsvollzieherin notierte bezogen auf den Vollstreckungsauftrag der Gläubigerin zu 1. für den 22.11.2012 um 13.22 Uhr einen vergeblichen Vollstreckungsversuch bei der Schuldnerin und bezogen auf den Vollstreckungsauftrag der Gläubigerin zu 2. für den 17.01.2013 um 12.05 Uhr. Mit Schreiben vom 22.01.2013, das an „…“ adressiert ist, teilte die Obergerichtsvollzieherin der Schuldnerin mit, von der Gläubigerin zu 1. einen Vollstreckungsauftrag erhalten zu haben. Weiter wurde in dem Schreiben unter Bezugnahme auf „§ 807 I 4 ZPO“ mitgeteilt, dass die Voraussetzungen für das Verfahren zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung vorlägen, wenn die Schuldnerin in ihren Räumen am 07.02.2013 zwischen 12.00 Uhr und 15.00 Uhr erneut nicht angetroffen werde. Ein entsprechendes Schreiben versandte die Obergerichtsvollzieherin unter Nennung des vollständigen Namens der Schuldnerin bezogen auf den Vollstreckungsauftrag der Gläubigerin zu 2. Mit Schreiben vom 10.01.2013 lud die Obergerichtsvollzieherin die Schuldnerin wegen des Auftrages der Gläubigerin zu 3. zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung am 24.01.2013. Die Schuldnerin erschien zu diesem Termin und bestritt die Verpflichtung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung. Mit ihrem am 30.01.2013 bei Gericht eingegangenen Schreiben vom 28.01.2013 hat die Schuldnerin eine Erinnerung gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung eingelegt. Sie beantragt, 1. in der Zwangsvollstreckungssache zu 1. den angekündigten Vollstreckungstermin am 7. Februar 2013 zwischen 12:00 Uhr und 15:00 Uhr in ihren Räumen aufzuheben und die Vollstreckung einzustellen; 2. in der Zwangsvollstreckungssache zu 2. den angekündigten Vollstreckungstermin am 7. Februar 2013 zwischen 12:00 Uhr und 15:00 Uhr in ihren Räumen aufzuheben und die Vollstreckung einzustellen; 3. in der Zwangsvollstreckungssache zu 3., der bereits am 24. Januar 2013 widersprochen wurde, den Termin zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung aufzuheben und die Vollstreckung einzustellen. Mit Beschluss des Gerichts vom 04.02.2013 hat es im Wege der einstweiligen Anordnung angeordnet, dass die Zwangsvollstreckung nur gegen Sicherheitsleistung fortgesetzt werden darf. Das Gericht hat die Gläubigerinnen zu der Erinnerung gehört. Die Gläubigerinnen wenden sich gegen die Erinnerung und beantragen (sinngemäß), diese zurückzuweisen. II. Die Erinnerung ist unzulässig und deshalb zu verwerfen. 1. Soweit sich die Schuldnerin bezogen auf die Vollstreckung der Gläubigerinnen zu 1. und 2. dagegen wendet, dass die Obergerichtsvollzieherin mit Schreiben vom 22.01.2013 angekündigt hat, die Schuldnerin am 07.02.2013 zwischen 12.00 Uhr und 15.00 Uhr zum Zwecke der Vollstreckung aufzusuchen, handelt es sich - abgesehen von der zeitlichen Überholung - lediglich um die Ankündigung einer Zwangsvollstreckungsmaßnahme. Die Erinnerung gemäß § 766 ZPO ist als Rechtsbehelf jedoch nur gegen bestimmte Vollstreckungsakte vorgesehen und deshalb grundsätzlich erst nach deren Vornahme zulässig. Mit der Ankündigung, die Schuldnerin zum Zwecke der Vollstreckung aufzusuchen, mag zwar die Zwangsvollstreckung als solche begonnen haben. Eine mit der Vollstreckungserinnerung anfechtbare Maßnahme des Gerichtsvollziehers im Rahmen einer Mobiliarvollstreckung stellt die Ankündigung nicht dar. Eine lediglich angekündigte Vollstreckungsmaßnahme kann nicht abstrakt, d.h. ohne Vorliegen eines konkreten Vollstreckungsaktes für unzulässig erklärt werden (KG, Beschl. v. 13.10.1992 - 1 W 2086/92, DGVZ 1994, 113 f., juris Rn. 7; zur Anberaumung eines Termins zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung LG Berlin, Beschl. v. 15.01.2007 - 81 T 22/07, DGVZ 2007, 44, juris Rn. 3). Droht lediglich ein bestimmter Vollstreckungsakt, ist eine Erinnerung nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn die nachträglich zu erhebende Erinnerung den durch die Zwangsvollstreckung erlittenen Nachteil nicht voll ausgleichen würde (s. zum Ganzen KG, Beschl. v. 13.10.1992 - 1 W 2086/92, DGVZ 1994, 113 f., juris Rn. 7). Dass dies vorliegend der Fall ist, ist von der Schuldnerin weder dargetan worden noch sonst ersichtlich. Soweit die Schuldnerin ihre Erinnerung offenbar (auch) darauf stützt, dass das Schreiben vom 22.01.2013 eine Vorbereitungsmaßnahme für die Einleitung des Verfahrens zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung darstellt, folgt hieraus nichts Abweichendes. Das Verfahren über die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung beginnt erst, wenn die Voraussetzungen des § 807 ZPO a.F. vorliegen bzw. der Gerichtsvollzieher das Verfahren nach §§ 802a, 802 f ZPO n.F. einleitet. Die Schreiben vom 22.01.2013 sind aber Teil der (angekündigten Mobiliarvollstreckung) und nicht Teil eines bereits eingeleiteten Verfahrens auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung. Vor diesem Hintergrund ist auch unerheblich, dass in den vorgenannten Schreiben auf die Bestimmung des § 807 Abs. 1 Nr. 4 ZPO (a.F.) hingewiesen worden ist. Selbst wenn man einmal zugunsten der Schuldnerin davon ausgehen wollte, dass die Schreiben vom 22.01.2013 bereits als Teil des Verfahrens zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung anzusehen sind, wäre die Vollstreckungserinnerung nicht zulässig, weil es sich nach dem oben Gesagten auch insoweit jedenfalls um bloße mit der Erinnerung nicht angreifbare Vorbereitungsmaßnahme handelt würde (vgl. zur Anberaumung eines Termins zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung LG Berlin, Beschl. v. 15.01.2007 - 81 T 22/07, DGVZ 2007, 44, juris Rn. 3). Aber selbst dann, wenn man einmal zugunsten der Schuldnerin davon ausgehen wollte, dass bezogen auf die Vollstreckung der Gläubigerinnen zu 1. und 2. Gegenstand des Erinnerungsverfahrens ein angreifbarer Vollstreckungsakt ist, wäre die Erinnerung unzulässig. Denn in dem dann vorliegenden Verfahren zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung wäre der Widerspruch gemäß § 900 Abs. 4 Satz 1 ZPO in der bis zum 31.12.2012 geltenden Fassung der vorrangige Rechtsbehelf, eine Vollstreckungserinnerung wäre nicht zulässig (BGH, Beschl. v. 17.08.2011 - I ZB 5/11, NJW-RR 2011, 1693 f.; LG Berlin, Beschl. v. 15.01.2007 - 81 T 22/07, DGVZ 2007, 44, juris Rn. 4). Dass die vorgenannte Bestimmung des § 900 Abs. 4 Satz 1 ZPO durch das Gesetz zur Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung vom 29.07.2009 (sog. Sachaufklärungsgesetz; BGBl. I, 2258) mit Wirkung zum 01.01.2013 aufgehoben worden und daher unter Geltung des neuen Rechts als vorrangiger Rechtsbehelf weggefallen ist, ist unerheblich. Denn die Vollstreckungsaufträge der Gläubigerinnen zu 1. und 2. sind beide noch im November bzw. Dezember 2012 bei der Gerichtsvollzieherin eingegangen. Gemäß § 39 Nr. 1 EGZPO findet daher das bis zum 31.12.2012 geltende Recht und damit auch § 900 Abs. 4 Satz 1 ZPO a.F. weiterhin Anwendung. Soweit im Schrifttum die Auffassung vertreten wird, dass bei einem sog. Kombiauftrag der Antrag auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung erst dann bei dem Gerichtsvollzieher eingegangen sei i.S. des § 39 Nr. 1 EGZPO, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für seine Ausführung vorliegen (so Mroß, DGVZ 2012, 173; Harnacke/Bungardt, DGVZ 2013, 8, 9) - nach altem Recht also insbesondere die des § 807 Abs. 1 Nr. 4 ZPO a.F. -, kann das Gericht dem nicht folgen. Der Wortlaut des § 39 Nr. 1 EGZPO stellt unmissverständlich auf den Eingang des Vollstreckungsauftrages ab. Ebenso gemeint sind damit bedingte Anträge, wie bei einem sog. Kombiauftrag. Auch der Vergleich zur Behandlung vom Eventualanträgen im Erkenntnisverfahren zeigt, dass es für den Zeitpunkt des Antragseinganges unerheblich ist, wann die Voraussetzungen für das Verfahren auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung vorliegen (s. zum Ganzen überzeugend AG Augsburg, Beschl. v. 18.02.2013 - 1 M 1549/13). 2. Soweit sich die Schuldnerin mit ihrer Erinnerung gegen die Vollstreckung der Gläubigerin zu 3. wendet, ist die Erinnerung ebenfalls unzulässig. Allerdings ist Gegenstand der Vollstreckungserinnerung insoweit eine konkrete Vollstreckungshandlung, weil der Termin zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung bereits stattgefunden hat. Gleichwohl ist die Erinnerung unzulässig. Wie bereits oben dargelegt, ist in dem hier vorliegenden Verfahren zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung der Widerspruch gemäß § 900 Abs. 4 Satz 1 ZPO in der bis zum 31.12.2012 geltenden Fassung der vorrangige Rechtsbehelf. Auf die oben erörterte Streitfrage, wie der Anwendungsbereich des § 39 EGZPO auszulegen ist, kommt es bezogen auf den Auftrag der Gläubigerin zu 3. nicht an, weil es sich um einen „isolierten“ Auftrag zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung handelt, der bereits am 13.12.2012 bei der Gerichtsvollzieherin eingegangen und als solcher behandelt worden ist. Auf einen solchen Auftrag findet unzweifelhaft gemäß § 39 Nr. 1 EGZPO das bis zum 31.12.2012 geltende Recht und damit auch § 900 Abs. 4 Satz 1 ZPO weiterhin Anwendung. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO analog. Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Entscheidung ist im Hinblick auf § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht veranlasst. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 3 ZPO. Bei einer Erinnerung des Schuldners bemisst sich der Streitwert nach dem Wert der Forderung des Gläubigers und nicht nach dem Wert der Forderung, wegen der vollstreckt werden soll (s. Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 220).