II ZR 81/92

Zurück Kammergericht 23. Juli 2015 23 U 18/15 GmbHG §§ 52, 53, 54 Nachträgliche Errichtung eines Aufsichtsrats durch Gesellschafterbeschluss aufgrund Öffnungsklausel; Notwendigkeit der Beurkundung und Handelsregisteranmeldung Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau DNotI Deutsches Notarinstitut letzte Aktualisierung: 21.1.2016 KG, 23.7.2015 - 23 U 18/15 GmbHG §§ 52, 53, 54 Nachträgliche Errichtung eines Aufsichtsrats durch Gesellschafterbeschluss aufgrund Öffnungsklausel; Notwendigkeit der Beurkundung und Handelsregisteranmeldung Die nachträglich beschlossene Errichtung eines GmbH-rechtlichen Aufsichtsrats muss auch bei Vorliegen einer Öffnungsklausel notariell beurkundet und in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft eingetragen werden. Gründe Die Verfügungsklägerin entwickelt  Anlagen, die von Unternehmen der Familie S vertrieben werden. Der Verfügungsbeklagte ist Gründungsgesellschafter und seit Gründung der Gesellschaft  Geschäftsführer der Verfügungsklägerin. Die Nebeninterventientin hält für ihn einen Anteil von 141.000 DM des Stammkapitals von 940.000 DM. Die anderen Anteile werden von 21 weiteren Gesellschaftern gehalten. Einen Mehrheitsanteil von 550.000 DM hält der Gesellschafter F S , dessen Sohn W S auch Geschäftsführer der Verfügungsklägerin ist. Im Verlauf des Jahres 2014 kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Verfügungsbeklagten und dem Gesellschafter F S und seinen Söhnen über die Zusammenarbeit der Verfügungsklägerin mit den Unternehmen der Familie S . Der Verfügungsbeklagte behauptet, der Mehrheitsgesellschafter und seine Söhne hätten veranlasst, dass Forderungen der Verfügungsklägerin gegenüber Unternehmen der Familie S nicht oder nicht rechtzeitig bedient würden, dass mit dem Know-how der Verfügungsklägerin neue Produkte für die S -Firmen entwickelt würden und dass die Verfügungsklägerin ohne sein Wissen die Mithaftung für Verbindlichkeiten der Familienunternehmen übernommen habe; außerdem hätten der Geschäftsführer W S und dessen Familienangehörige bestehende Wettbewerbsverbote verletzt. Auf einer von dem Geschäftsführer W S einberufenen Gesellschafterversammlung vom 13.10.2014 wurden, gestützt auf eine entsprechende Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag, mit einer Stimmenmehrheit von 63,318 % die Errichtung eines Aufsichtsrats beschlossen und drei Aufsichtsratsmitglieder berufen. Gegen diesen Beschluss ist vor dem Landgericht Berlin das Anfechtungsverfahren 95 O 92/14 anhängig. In einer außerordentlichen Sitzung vom 07.12.2014 beschlossen die Mitglieder des neu bestellten Aufsichtsrats einstimmig die Abberufung des Verfügungsbeklagten als Geschäftsführer. Das Landgericht Berlin hat mit nicht rechtskräftigem Urteil vom 18.06.2015 – 104 93/14 – die Nichtigkeit dieses Beschlusses festgestellt. Im vorliegenden Verfahren hat das Landgericht dem Verfügungsbeklagten auf Antrag der Verfügungsklägerin mit Beschluss vom 12.01.2015 untersagt zu behaupten, er sei Geschäftsführer der Verfügungsklägerin, oder unter Berufung auf seine angebliche Eigenschaft als Geschäftsführer Gesellschafterversammlungen der Antragstellerin einzuberufen. Im Widerspruchsverfahren hat das Landgericht unter teilweiser Zurückweisung des Verfügungsantrags dem Verfügungsbeklagten untersagt, als zur Einzelvertretung befugter Geschäftsführer der Verfügungsklägerin aufzutreten oder Gesellschafterversammlungen der Verfügungsklägerin als hierzu einzeln befugter Geschäftsführer einzuberufen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die form- und fristgemäß eingelegte Berufung des Verfügungsbeklagten. Der Verfügungsbeklagte und die Nebenintervenientin beantragen, unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 12.01.2015 aufzuheben und den Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Die Verfügungsklägerin beantragt, 1. die Berufung zurückzuweisen, 2. die Nebenintervention der Nebenintervenientin zurückzuweisen.  Die zulässige Berufung des Verfügungsbeklagten ist begründet. Besteht Streit über die Wirksamkeit der Abberufung eines GmbH-Geschäftsführers, kann gemäß § 940 ZPO durch einstweilige Verfügung ein Tätigkeitsverbot und ein Verbot der Ausübung der Organtätigkeit ausgesprochen werden, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Abberufung wirksam beschlossen ist. In besonders gelagerten Ausnahmefällen kann vorläufiger Rechtsschutz auch bereits vor der Beschlussfassung erlangt werden, wenn wichtige Gründe für eine sofortige Abberufung des Geschäftsführers glaubhaft gemacht werden und ein dringendes Regelungsbedürfnis besteht (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. vom 04.12.1992-15 U 208/92 = NJW-RR 1993, 1505; KG, Urt. vom 11.08.2011 -23 U 114/11 = GmbHR 2011, 1272 ; OLG München, Urt. vom 10.12.2012 - 23 U 4354/12; OLG Naumburg, Urt. vom 21.11.2013-1 U 105/13 = GmbHR 2014, 714; Senat, Urt. vom 11.08.2014 – 23 U 239/13). Im vorliegenden Fall sind weder eine wirksame Beschlussfassung noch wichtige Gründe für eine Abberufung glaubhaft gemacht. 1. Der Verfügungsbeklagte konnte durch Beschluss des Aufsichtsrats vom 07.12.2014 nur wirksam abberufen werden, wenn der Aufsichtsrat als Organ der Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt wirksam errichtet war. Das ist nicht der Fall. Gemäß § 53 II GmbHG muss der Beschluss über eine Abänderung des Gesellschaftsvertrages notariell beurkundet werden; er bedarf einer Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen. Gemäß § 54 III GmbHG wird eine Satzungsänderung erst wirksam, wenn sie in das Handelsregister eingetragen ist. Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt. Das Landgericht hat zutreffend bemerkt, dass die Frage, ob die Errichtung eines Aufsichtsrats auch beim Vorliegen einer Öffnungsklausel die Voraussetzungen der §§ 53, 54 GmbHG einhalten muss, höchstrichterlich nicht geklärt ist. Die Verfügungsklägerin und, ihr folgend, das Landgericht vertreten die Ansicht, dass die Errichtung des Aufsichtsrats im vorliegenden Fall weder einer qualifizierten Mehrheit noch der Beurkundung (§ 53 II GmbHG) noch der Eintragung (§ 54 III GmbHG) bedurfte, weil der Gesellschaftsvertrag die Errichtung des Aufsichtsrats bereits als Möglichkeit vorsehe; aufgrund dieser Öffnungsklausel sei die später beschlossene tatsächliche Errichtung des Aufsichtsrats keine Satzungsänderung mehr. Der Senat teilt diese Ansicht nicht. Sie widerspricht dem Grundsatz, dass Beschlüsse, die dauerhaft einen von der Satzung abweichenden rechtlichen Zustand begründen, ohne Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften unwirksam sind (so BGH, Urteil vom 07. Juni 1993 – II ZR 81/92 = BGHZ 123, 15 ). Eine einhellige Literaturauffassung, dass die Einrichtung eines Aufsichtsrats mit einfacher Mehrheit ohne Beurkundung beschlossen werden könne und ohne Eintragung im Handelsregister wirksam werde, wenn der Gesellschaftsvertrag die Einrichtung eines Aufsichtsrats als Möglichkeit vorsehe, vermag der Senat nicht zu erkennen. Die meisten von der Verfügungsklägerin zitierten Autoren äußern sich zu diesen Fragen eher unbestimmt. Bei Lutter/Hommelhoff findet sich beispielsweise an der angegebenen Stelle (Lutter/Hommelhoff: GmbH, 12. Aufl. (richtig 18. Aufl.) 2012, § 52 Rn. 110) lediglich die Bemerkung, dass die Einrichtung eines Beirats im Gesellschaftsvertrag festgelegt oder nachträglich durch Satzungsänderung eingeführt werden müsse. Erst in einem weiteren Halbsatz wird dann lapidar angemerkt, dass zumindest der Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Ermächtigung an die Gesellschafterversammlung enthalten müsse. Welche Mehrheiten die auf Grund der Ermächtigung gefassten Beschlüsse haben müssen, ob sie der Beurkundung bedürfen und ob ihre Eintragung erforderlich ist, wird nicht gesagt. Soweit in der Literatur Begründungen für die mehr oder weniger vage angedeutete Zulässigkeit der Errichtung eines Aufsichtsrats durch einfachen Mehrheitsbeschluss angeführt werden, erschöpfen sich diese in einem Hinweis auf das Urteil des Reichsgerichts vom 02.11.1934 - II 186/34 = RGZ 146, 145 . Dieser Entscheidung ist aber nicht zu entnehmen, ob der Aufsichtsrat im dortigen Fall mit einfacher oder mit satzungsändernder Mehrheit errichtet worden ist. Es ist dort nur von einem „Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 14.04.1927“ die Rede; die Umstände des Falles (Beschlussfassung in unmittelbarem Anschluss an den Gründungsvorgang) deuten auf eine einstimmige Beschlussfassung hin. Aus der Entscheidung lässt sich jedenfalls nicht herauslesen, dass ein Aufsichtsrat mit einfacher Mehrheit errichtet werden kann, wenn der Gesellschaftsvertrag einen fakultativen Aufsichtsrat vorsieht. Auch die Annahme der Verfügungsklägerin, dass die Rechtsprechung Satzungsänderungen ohne Einhaltung der Bestimmungen der §§ 53, 54 GmbHG generell zulasse, wenn der Gesellschaftsvertrag entsprechende Öffnungsklauseln enthalte, ist so nicht richtig. Richtig ist, dass die Rechtsprechung punktuelle Satzungsdurchbrechungen, die keine dauerhaften Satzungsänderungen sind, ohne Einhaltung der für Satzungsänderungen erforderlichen Formen zulässt, wenn der Gesellschaftsvertrag entsprechende Öffnungsklauseln enthält (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 09.11.2011 – 12 W 1002/11 Rn. 10 = GmbHR 2012, 213 ; OLG Köln, Urteil vom 11.10.1995 – 2 U 159/94). Auch die von der Verfügungsklägerin zitierten Beschlüsse des BayObLG vom 23.05.2001 - 3Z BR 31/01 = GmbHR 2001, 728 und des OLG München vom 18.05.2011 – 31 Wx 210/11 = MittBayNot 2011, 416 betrafen Öffnungsklauseln, die keine dauernde Änderung der Gesellschaftsverfassung, sondern nur punktuelle Abweichungen von der Satzung im Einzelfall zuließen. Im Fall des OLG München ging es um die Ermächtigung der Gesellschafterversammlung, die Gewinnverteilung durch Gesellschafterbeschluss punktuell für einzelne Geschäftsjahre abzuändern; die entsprechenden Beschlüsse konnten im dortigen Fall überdies satzungsgemäß nur mit Zustimmung aller Gesellschafter gefasst werden. In dem Fall des BayObLG ging es ebenfalls um eine Öffnungsklausel, die nur punktuelle Abweichungen von bestimmten materiellen, die Gewinnverteilung betreffenden Satzungsbestandteilen zuließ. Für solche punktuell wirkenden Gesellschafterbeschlüsse hat das BayObLG ausgeführt, dass sich die bezüglich satzungsdurchbrechender Beschlüsse bestehenden formalen Probleme (vgl. BGHZ 123, 15 ; Priester ZHR 151 (1987), 40/44 ff; Tieves ZIP 1994, 1341 ; Habersack ZGR 1994, 355 ) durch entsprechende Öffnungsklauseln vermeiden lassen. Auch in dem vom Landgericht zitierten Fall BGHZ 80, 69 ging es nicht um eine dauerhafte Änderung der Gesellschaftsverfassung, sondern um die Befreiung von einem gesellschaftsvertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbot im Einzelfall. Der BGH hat darin keine Satzungsänderung gesehen, weil das Wettbewerbsverbot im Vertrage erhalten blieb und nur von der darin ausdrücklich vorgesehenen Möglichkeit der Befreiung für den Einzelfall Gebrauch gemacht worden ist (BGH a.a.O., Rn. 10). Bei dem hier fraglichen Beschluss über die Errichtung eines Aufsichtsrats geht es jedoch nicht um eine Satzungsdurchbrechung im Einzelfall, sondern um eine dauerhafte Änderung der Gesellschaftsverfassung. Dem Senat ist aus der Rechtsprechung nur ein Fall bekannt, in dem eine dauerhafte Änderung der Gesellschaftsverfassung durch Mehrheitsbeschluss für zulässig gehalten wurde. Das OLG München hat mit Urteil vom 09.08.2012 - 23 U 4173/11 die in der Satzung einer GmbH vorgesehene Möglichkeit, einen mit Organkompetenzen ausgestatteten Beirat mit einfacher Stimmenmehrheit einzurichten, für zulässig erachtet. Die Begründung erschöpft sich allerdings ohne Erwähnung von §§ 53, 54 GmbHG in der Feststellung, dass der Errichtungsbeschluss den in der Satzung der Gesellschaft geregelten Voraussetzungen für die Einrichtung eines Beirats genügt (OLG München a.a.O., Rn. 128). Der Senat hält die Bestimmungen der §§ 53 und 54 GmbHG für zwingendes Recht, das nicht durch gesellschaftsvertragliche Abmachungen („Öffnungsklauseln“) außer Kraft gesetzt werden kann. Es ist auch nicht richtig, dass eine dauerhafte Änderung der Gesellschaftsverfassung keine Satzungsänderung darstellt, wenn die Änderung im Gesellschaftsvertrag durch eine Öffnungsklausel „bereits angelegt“ ist. Eine Ermächtigung zur Regelung ist nicht schon die Regelung selbst, vielmehr nur eine Voraussetzung dafür, sie durch Gesellschafterbeschluss – unter Einhaltung der zwingenden Bestimmungen des GmbHG – treffen zu können (so OLG Hamm, Beschluss vom 22.01.1993 - 15 W 224/91= GmbHR 1993, 500 ). Eine GmbH, die in ihrer Satzung die Möglichkeit der Errichtung eines Aufsichtsrats vorsieht, hat bis zur Errichtung desselben keinen Aufsichtsrat. Die Umwandlung einer GmbH ohne Aufsichtsrat in eine GmbH mit Aufsichtsrat ist aber unzweifelhaft eine tiefgreifende Änderung der Gesellschaftsverfassung (Satzungsänderung) und unterliegt als solche den zwingenden Bestimmungen der §§ 53 und 54 GmbHG . Das Mehrheitserfordernis des § 53 II GmbHG (3/4-Mehrheit) lässt sich möglicherweise durch eine Öffnungsklausel überwinden, wenn diese als antezipierte Zustimmung aller, auch später hinzutretender Gesellschafter ausgelegt werden kann (vgl. für das Personengesellschaftsrecht BGH, Urteil vom 9. Juni 2015 - II ZR 420/13 Rn. 21 m.w.N.). Durch eine solche Auslegung können aber nicht auch die weiteren Anforderungen der §§ 53 II, 54 III GmbHG außer Kraft gesetzt werden. Die Änderung der Gesellschaftsverfassung durch Errichtung eines mit Organkompetenzen ausgestatteten Aufsichtsrats ist mit oder ohne Öffnungsklausel stets materiell eine Satzungsänderung, die nicht ohne Beurkundung und Eintragung wirksam werden kann. Die von der Verfügungsklägerin in der Berufungsverhandlung angesprochene Aufnahme der Liste der Aufsichtsratsmitglieder in den Registerordner des Amtsgerichts kann weder die fehlende Beurkundung des Errichtungsbeschlusses noch die Eintragung der Satzungsänderung ersetzen. Denn letztere ist nicht durch Aufnahme einer Liste in den Registerordner, sondern durch signierte Eintragung des Beschlusses in Spalte 6 des Handelsregisters zu vollziehen ( §§ 28, 43 Nr. 6 HRV ). 2. Die Verfügungsklägerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass ein wichtiger Grund für die Abberufung des Verfügungsbeklagten als Geschäftsführer und deswegen ein dringendes Bedürfnis für ein vorläufiges Tätigkeitsverbot besteht. Der Senat teilt insoweit die vom Landgericht Berlin im Hauptsacheverfahren 104 O 93/14 vertretene Ansicht, dass eine Abberufung des Verfügungsbeklagten als Geschäftsführer nicht ohne rechtfertigenden Grund möglich war und ein solcher nicht erkennbar ist. Das Landgericht hat in seinem Urteil vom 18.06.2015 zutreffend darauf hingewiesen, dass die Abberufung eines Geschäftsführers, der mit einem Minderheitsanteil Gründungsgesellschafter und von der Gründung der Gesellschaft an jahrzehntelang erfolgreich als deren Geschäftsführer tätig gewesen ist, eines sachlichen Grundes bedarf. Nimmt der Mehrheitsgesellschafter vergleichsweise geringfügige Vorfälle zum Anlass, die Abberufung des Mitgesellschafter- Geschäftsführers durchzusetzen, um diesen um seine berufliche Existenz zu bringen und ihn an den Rand der Gesellschaft zu drängen, verstößt er seinerseits gegen die gesellschafterliche Treuepflicht mit der Folge, dass die Abberufung unwirksam ist (BGH, Beschluss vom 29. November 1993 – II ZR 61/93 = DStR 1994, 214 ). Die Verfügungsklägerin stützt die Abberufung des Verfügungsbeklagten als Geschäftsführer im wesentlichen auf den Umstand, dass dieser mit dem neu installierten Aufsichtsrat nicht gehörig zusammengearbeitet habe. Wenn der Aufsichtsrat, wovon der Senat ausgeht, nicht wirksam errichtet war, wird dieser Vorwurf gegenstandslos. Aber selbst wenn die Errichtung des Aufsichtsrats wirksam wäre, ließen sich aus dem vom Mehrheitsgesellschafter konstruierten Szenario keine überzeugenden Abberufungsgründe herleiten. Denn bei näherer Betrachtung sprechen die bisher bekannt gewordenen Tatsachen eher dafür, dass nicht der Verfügungsbeklagte, sondern der Geschäftsführer W S für die im Jahr 2014 entstandenen Auseinandersetzungen innerhalb der Gesellschaft verantwortlich ist. Das Landgericht hat in der zitierten Entscheidung vom 18.06.2015 eingehend und überzeugend begründet, dass es letztlich die mit dem Verfügungsbeklagten nicht abgestimmten, für die Gesellschaft nachteiligen Geschäftsführungsmaßnahmen des Geschäftsführers W S waren, die zu dem Zerwürfnis zwischen dem Mehrheitsgesellschafter und den Minderheitsgesellschaftern und zu dem Zerwürfnis unter den Geschäftsführer geführt haben. Vor diesem Hintergrund stellt sich das Vorgehen des Mehrheitsgesellschafters, die mit den Minderheitsgesellschaftern nicht abgestimmte Errichtung des Aufsichtsrats, die aggressive Ausübung der dem Aufsichtsrat eingeräumten Überwachungskompetenzen durch die vom Mehrheitsgesellschafter eingesetzten Aufsichtsratsmitglieder und schließlich die hastige Abberufung des Verfügungsbeklagten als planmäßig inszenierte Konfrontation nach dem Grundsatz „Angriff ist die beste Verteidigung“ dar. Wenn geringfügige Fehlleistungen die Abberufung eines jahrzehntelang erfolgreich tätigen Gesellschafter-Geschäftsführers nicht rechtfertigen können (BGH a.a.O.), dann gilt das erst recht in dem Fall einer aus dem Lager des Mehrheitsgesellschafters hervorgehenden und dann planmäßig eskalierten Konfrontation. In einem solchen Fall kommt eine Abberufung des Mitgesellschafter-Geschäftsführers nur noch dann in Betracht, wenn dieser sich schwere Verfehlungen zum Nachteil der Gesellschaft hat zuschulden kommen lassen. Solche werden im vorliegenden Fall nicht vorgetragen. III. Die Nebenintervention der  J GmbH ist, wie von der Verfügungsbeklagten beantragt, gemäß § 71 I ZPO durch Zwischenurteil zurückzuweisen, weil die Nebenintervenientin nicht glaubhaft gemacht hat, dass sie ein rechtliches Interesse am Ausgang des Verfahrens hat. Es liegt auf der Hand, dass die Nebenintervenientin ein wirtschaftliches Interesse daran hat, dass der Verfügungsbeklagte, für den sie den Geschäftsanteil an der Verfügungsklägerin hält, weiterhin als Geschäftsführer der Verfügungsklägerin tätig sein kann. Ein wirtschaftliches Interesse reicht als Interventionsgrund aber nicht aus. Ein rechtliches Interesse im Sinne von § 66 I ZPO liegt nur dann vor, wenn die Entscheidung der Sache durch ihren Inhalt oder ihre Vollstreckung mittelbar oder unmittelbar auf die privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Verhältnisse des Nebenintervenienten rechtlich einwirkt. Der rechtskräftig werdende Inhalt der vorliegenden Entscheidung erschöpft sich in der Feststellung, dass die Verfügungsklägerin keinen Anspruch auf ein vorläufiges Tätigkeitsverbot hat (zur Rechtskraft im Verfügungsverfahren vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 01.07.2004 – 3 U 188/03 Rn. 72). Es ist nicht zu erkennen, welche rechtlichen Vorteile diese Feststellung für die Nebenintervenientin haben könnte. In etwaigen Beschlussanfechtungsverfahren, in denen es möglicherweise auf die Einberufungsbefugnis des Verfügungsbeklagten ankommt ( § 49 I GmbHG ), würde die beschränkte Rechtskraft der vorliegenden Entscheidung der Nebenintervenientin nichts nützen. Denn über die im Beschlussanfechtungsverfahren entscheidungserhebliche Frage, ob der Verfügungsbeklagte als Geschäftsführer wirksam abberufen worden ist, wird im vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht abschließend entschieden. Das Zwischenurteil über die Zurückweisung der Nebenintervention konnte mit dem Endurteil verbunden werden (vgl. RG, Urteil vom 19.02.1886 – III 351/85 = RGZ 15, 412 , 413; BGH, Urteil vom 11. Februar 1982 – III ZR 184/80 Rn. 9 = NJW 1982, 2070 ). Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 I, 708 Nr. 10, 713 ZPO . Art: Entscheidung, Urteil Gericht: Kammergericht Erscheinungsdatum: 23.07.2015 Aktenzeichen: 23 U 18/15 Rechtsgebiete: GmbH Normen in Titel: GmbHG §§ 52, 53, 54