VI ZR 219/98

Zurück Kammergericht 31. August 2004 4 U 281/03 MaBV § 3 Abs. 2; BGB §§ 273, 641; ZPO §§ 592 ff. Bauträgervertrag: Baufortschritt kann im Urkundenprozess durch Abnahmeprotokoll nachgewiesen werden; aber Zurückbehaltungsrecht wegen der im Protokoll aufgeführten Mängel möglich Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau DNotIDeutsches Notarinstitut Dokumentnummer: 4u281_03 letzte Aktualisierung: 08.11.2004 KG, 31.08.2004 - 4 U 281/03 MaBV § 3 Abs. 2; BGB §§ 273, 641; ZPO §§ 592 ff. Bauträgervertrag: Baufortschritt kann im Urkundenprozess durch Abnahmeprotokoll nachgewiesen werden; aber Zurückbehaltungsrecht wegen der im Protokoll aufgeführten Mängel möglich Gründe: Die Klägerin verlangt von dem Beklagten im Urkundenprozess Zahlung fälliger Raten aus dem notariellen Bauträgervertrag vom 26./30. Juli 2002 über den Erwerb und die Sanierung einer Eigentumswohnung in der R-Straße 50 in Berlin. Der Beklagte hat in erster Linie die Unstatthaftigkeit des gewählten Urkundenverfahrens mit der Begründung gerügt, die Klägerin habe nicht alle anspruchsbegründenden Tatsachen urkundlich belegt. Darüber hinaus hat er aber auch den geltend gemachten Anspruch in der Sache in Abrede gestellt, den Kaufpreis gemindert und im Übrigen die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erklärt. Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des widerstreitenden Parteivorbringens erster Instanz einschließlich der dort gestellten Anträge und der daraufhin ergangenen Entscheidungen wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gegen das die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abweisende Urteil des Landgerichts Berlin hat die Klägerin Berufung eingelegt. Mit ihrem Rechtsmittel verfolgt sie ihren Anspruch auf Zahlung des noch offenen Restkaufpreises aus der ersten Kaufpreisrate in Höhe von 96,5 % der vereinbarten Vergütung in vollem Umfange weiter. Sie rügt, das Landgericht habe zu Unrecht die Fälligkeit der geltend gemachten Forderung für nicht urkundlich bewiesen angesehen. Insbesondere habe das Landgericht rechtsfehlerhaft die in § 3c) des notariellen Vertrages getroffene Vereinbarung, wonach die Fälligkeit von einer schriftlichen Mitteilung des Architekten oder Bauleiters über die Bezugsfertigkeit abhängen sollte, für unwirksam erachtet. Sie ist weiterhin der Auffassung, die Fälligkeit der ersten Kaufpreisrate durch die Vorlage der Bestätigung des Architekten A. vom B. November 2002 urkundlich belegt zu haben. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Berlin vom 20. November 2003 - 5 0 92/03 - zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, 27.590,68 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Dezember 2003 an die Klägerin zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Neben der Minderung und der Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen macht er nunmehr noch ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum geltend. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat die Klägerin von dem Urkundenprozess Abstand genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des wechselseitigen Parteivorbringens wird auf die in dieser Instanz eingereichten Schriftsätze der Parteien, insbesondere die Berufungsbegründung der Klägerin (BI. 109 ff.) und ihre Schriftsätze vom 7. Juni 2004 (BI. 166 ff.) und vom 9. August 2004 (BI. 220 ff.) sowie auf die Schriftsätze des Beklagten vom 14. Juni 2004 (BI. 171 ff.), vom 26. Juli 2004 (BI. 198 ff.) und vom 29. Juli 2004 (BI. 211 ff.) BeDie Berufung ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet. Zwar hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom Urkundenprozess Abstand genommen, die darin liegende Klageänderung war jedoch nicht zuzulassen ( § 533 ZPO ), so dass der Rechtsstreit im Urkundenprozess anhängig geblieben ist (I.). Die Berufung war zurückzuweisen, weil das Landgericht zu Recht die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen hat. Die Klägerin hat die Voraussetzungen der geltend gemachten Forderung nicht urkundlich belegt.(II.). I. Obwohl die Klägerin durch Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 10. August 2004 vor dem Berufungsgericht von dem Urkundenprozess Abstand genommen hat, war der Rechtsstreit im Urkundenverfahren fortzusetzen. Zwar kann der Kläger auch in der Berufungsinstanz bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vom Urkundenprozess Abstand nehmen ( § 596 ZPO ). Nach ganz herrschender Meinung stellt dies im zweiten Rechtszug jedoch eine Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO dar, die nur mit Einwilligung des Gegners oder bei Sachdienlichkeit zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2003 - 11 ZR 474/02 - unter II. 2.; BGH, NJW 2000, 143 , 145; BGHZ 69, 66 , 69; BGHZ 29, 337 , 339; OLG Frankfurt, OLGR 1997, 129-130; OLG Celle OLGR 1996, 32-34; OLG Frankfurt, MDR 1988, 326 ; Baumbach-Hartmann, ZPO, 62. Aufl., Rdnr. 4 zu § 596 ZPO ; Zöller-Greger, ZPO, 24. Aufl., Rdnr. 4 zu § 596 ZPO ; Braun in Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl., Rdnr. 3 zu § 596; Stein-JonasSchlosser, ZPO, 21. Aufl., Rdnr. 5 zu § 596 ZPO ; Thomas-Putzo-Rechold, ZPO, 25. Aufl., Rdnr. 2 zu § 596 ZPO ). In der Berufungsinstanz ist die Klageänderung nur noch unter den Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig. Dabei kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob infolge der ZPO-Reform seit dem 1. Januar 2002 ein Abstandnehmen vom Urkundenprozess in der Berufungsinstanz grundsätzlich nicht mehr zulässig ist (vgl. Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 13. November 2002 - 2 Sa 180/02 - unter A. 1. 1. c), LAG-Report 2003, 283-285; Zöller-Greger, a.a.O.; a. A. MusielakNoit, ZPO, 3. Aufl., Rdnr. 7 zu § 596 ZPO ; ausdrücklich offen gelassen: BGH, Urteil vom 16. Dezember 2003 1. und Ziffer 2. ZPO für die Zulässigkeit der Klageänderung im Streitfall nicht vor. Der Beklagte hat die Einwilligung in die Abstandnahme vom Urkundenprozess verweigert. Der Senat hält den Übergang in das ordentliche Verfahren im zweiten Rechtszuge auch nicht für sachdienlich. Zwar kommt es für die Frage der Sachdienlichkeit nach der Rechtsprechung allein auf die objektive Beurteilung an, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem anderenfalls zu gegenwärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1999 - VI ZR 219/98 - unter II. 3. b), NJW 2000, 800-803), Sachdienlichkeit ist aber zu verneinen, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann (BGH a.a.O.). Unter diesem Gesichtspunkt ist hier die Sachdienlichkeit eines Übergangs in das ordentliche Verfahren zu verneinen. Da es im Falle des Übergangs in das ordentliche Verfahren für die Begründetheit der Klageforderung auf die vom Beklagten geltend gemachten Gegenrechte der Minderung, des Zurückbehaltungsrechts und der Aufrechnung ankäme, die bislang nicht Gegenstand der Sachentscheidung des Landgerichts waren, müsste sich das Berufungsgericht hier mit eiLetztendlich aber kann die Frage der Sachdienlichkeit dahinstehen, denn eine Klageänderung ist in zweiter Instanz nunmehr nur noch dann zulässig ( § 533 Nr. 2 ZPO ), wenn diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall gerade nicht vor. Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ZPO lediglich die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine neue Feststellung gebieten, sowie neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist. An diesen Voraussetzungen fehlt es im Streitfall. Zu der Frage der Mängel, die Grundlage der vom Beklagten geltend gemachten Minderung und des geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts sind, hat das Landgericht konsequenterweise Feststellungen nicht getroffen. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung selbst erklärt, zu den von dem Beklagten behaupteten Mängeln bislang nicht näher Stellung genommen zu haben, weil es aus ihrer Sicht im Urkundenverfahren darauf nicht ankam. Die Klägerin müsste also zunächst zu den Mängeln neues Sachvorbringen in den Rechtsstreit einführen. Dies aber steht einer Zulässigkeit der Klageänderung gemäß § 533 Ziffer 2 ZPO entgegen. Wird das Abstandnehmen vom Urkundenprozess nicht zugelassen, bleibt der Rechtsstreit im Urkundenverfahren anhängig und ist nicht etwa nach § 538 ZPO an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen (OLG Frankfurt, MDR 1988, 326 , 327; Palandt-Hartmann, a.a.O.; Zöller-Greger, a.a.O.; Braun in Münchener Kommentar, a.a.O.). II. Die Berufung ist jedoch ohne Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen. 1. Die Klage ist zulässig. Ihr fehlt insbesondere nicht, wie der Beklagte unter Hinweis auf § 11 des notariellen Kaufvertrages meint, das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Richtig ist zwar, dass ein solches verneint wird, wenn der Gläubiger bereits im Besitz eines vollstreckbaren Titels nach § 794 ZPO ist. Dies gilt aber dann nicht mehr, wenn der Schuldner sachlich-rechtliche Einwendungen erhebt, denn in einem solchen Fall muss der Gläubiger mit einer Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO rechnen (Baumbach-Hartmann, a.a.O., Rdnr. 2 zu § 767 ZPO ). Derartige sachlich-rechtliche Einwendungen erhebt der Beklagte. Allerdings könnte im Streitfall deshalb etwas anderes gelten, weil die Klägerin die Prozessart des Urkundenverfahrens gewählt hat, das bei sachlich-rechtlichen Einwendungen, die nicht mit den Mitteln des Urkundenbeweises belegt werden können, gleichfalls nicht zu einer endgültigen Streitentscheidung führt. Das Rechtsschutzbedürfnis ist aber deshalb zu bejahen, weil die Voraussetzungen für die Erlangung eines Titels nach § 794 ZPO und für einen Titel im Urkundenverfahren unterschiedlich sind. Gemäß § 11 des notariellen Kaufvertrages darf der Notar die vollstreckbare Ausfertigung erst bei Nachweis des Verzuges erteilen. Diesen Nachweis kann die Klägerin möglicherweise nicht führen, denn das Abnahmeprotokoll vom 2. November 2002 enthält Mängel; solange diese nicht beseitigt sind, steht dem Beklagten die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 BGB mit der Folge zu, dass Verzug nicht vorliegt. erhobene Klage nicht verneint werden, ohne dass es darauf ankäme, ob jene Klausel nach allgemeinen Grundsätzen überhaupt wirksam ist oder nicht. 2. Die Klage ist im Urkundenprozess jedoch nicht statthaft. Sie ist nur dann statthaft, wenn sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können ( § 592 Satz 1 ZPO ). Die Klägerin macht den noch offenen Restbetrag der ersten Kaufpreisrate in Höhe von 96,5 % des Kaufpreises gemäß § 3 des notariellen Kaufvertrages geltend. Soweit sie in zweiter Instanz nicht mehr Hinterlegung auf dem Notaranderkonto verlangt, sondern nunmehr, wegen Eintritts der entsprechenden Voraussetzungen, unmittelbar Zahlung an sich selbst, liegt darin keine Änderung der Klage im Sinne von § 263 ZPO (vgl. BaumbachHartmann, a.a.O., Rdnr. 17 zu § 264 ZPO ). Die Voraussetzungen, unter denen ihr der geltend gemachte Anspruch nach den vertraglichen Vereinbarungen zustehen soll, hat die Klägerin durch Vorlage des notariellen Kaufvertrages bewiesen. Soweit lediglich Fotokopien der anspruchsbegründenden Urkunden eingereicht worden sind, ist dies solange ausreichend, als die Übereinstimmung mit dem Original nicht bestritten wurde, weil auch die Ablichtung als Urkunde im Wege des Freibeweises gewürdigt werden kann (vgl. Baumbach-Hartmann, a.a.O., Rdnr. 4 zu § 420 ZPO). Die Parteien streiten lediglich darum, ob die Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß § 3 c) des notariellen Kaufvertrages vorliegen, und die Klägerin das Vorliegen dieser Voraussetzungen urkundlich bewiesen hat. Nach jener Vereinbarung sollte die erste Kaufpreisrate von 96,5 % fällig werden, wenn der Verkäufer durch den Architekten oder Bauleiter schriftlich mitteilte, dass die Fassadenarbeiten erbracht wurden und die Wohnung bezugsfertig fertig gestellt war. Der Senat versteht diese Vereinbarung im Gegensatz zum Landgericht dahingehend, dass die Fälligkeit zum einen an das tatsächliche Erreichen der genannten Bautenstände anknüpfte und daneben zusätzlich fälligkeitsbegründend dem Erwerber eine entsprechende Mitteilung des Unternehmers bzw. Bauleiters zugegangen sein musste (vgl. Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 2004, Rdnr. 596). Diese Voraussetzungen sind urkundlich belegt. Soweit der Beklagte die Bautenstände mit der Begründung bestreitet, die Wohnung und die Fassadenarbeiten wiesen noch Mängel auf, greift dieser Einwand nicht durch. Die Parteien haben hier ganz offensichtlich Raten nach § 3 Abs. 2 MaBV vereinbart. Die Fälligkeit der einzelnen Raten - außer der letzten - setzt dabei gerade nicht Mängelfreiheit der einzelnen Teilleistungen voraus (vgl. BGH, NJW 1992, 2160 , 2163, Marcks, MaBV, 7. Aufl., Rdnr. 43 zu § 3 MaBV ). Bei Mängeln der Teilleistungen werden die einzelnen Raten trotzdem fällig, der Besteller ist lediglich auf ein Zurückbehaltungsrecht angewiesen. Die Beseitigung aller wesentlichen Mängel, wie vom Beklagten gefordert, ist erst Fälligkeitsvoraussetzung für die letzte Rate nach § 3 Abs. 2 MaBV . a) Die Bezugsfertigkeit der Wohnung ist urkundlich belegt. sie soweit fortgeschritten ist, dass den zukünftigen Mietern oder sonstigen Bewohnern zugemutet werden kann, die Wohnung zu beziehen. Sachmängel, die nicht so schwerwiegend sind, dass sie die Bezugsfertigkeit ausschließen, hindern die Fälligkeit nicht (vgl. Marcks, a.a.O., Rdnr. 40 zu § 3 MaBV ). Danach ist hier die Bezugsfertigkeit durch das Abnahme- und Übergabeprotokoll vom 2. November 2002 und die Urkunde vom 9:November 2002 über den Lasten-Nutzen-Wechsel bewiesen. Die Wohnung ist dem Beklagten übergeben worden, er bewohnt sie seitdem. Die in dem Übergabeprotokoll aufgeführten Mängel stehen der Annahme der Bezugsfertigkeit nicht entgegen. b) Auch die Fassadenarbeiten sind im Wesentlichen erbracht. Zwar stellt der Beklagte dies in Abrede, und die Klägerin hat einen unmittelbaren urkundlichen Beweis nicht geführt, denn das Abnahmeprotokoll vom 2. November 2002 bezieht sich nicht auf diese Arbeiten. Allerdings können auch Urkunden herangezogen werden, aus denen sich die zu beweisenden Tatsachen nicht unmittelbar ergeben, sondern es genügt, wenn die Urkunden Indiztatsachen enthalten (BGH, NJW 1985, 2953 ; BGH, WM 1983, 22 ). Hinzu kommt, dass auch im Urkundenprozess unstreitige Tatsachen des Beweises nicht bedürfen ( BGHZ 62, 286 , 289). Der Beklagte hat nunmehr selbst ein Protokoll vom B. April 2003 über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums eingereicht. Unabhängig davon, ob darin eine rechtswirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums gesehen werden kann, beruft sich der Beklagte gerade auf die dort gerügten Mängel der Fassade. Diese Mängel hindern - wie ausgeführt das Erreichen des jeweiligen Bautenstandes jedoch nicht. Darüber hinaus stellt der Beklagte das Erreichen des Bautenstandes im Wesentlichen mit der Begründung in Abrede, der für den Erdgeschossbereich vertraglich geschuldete Graffitischutz fehle. Ob dieser tatsächlich fehlt und ob ein solcher überhaupt geschuldet war, kann dahinstehen, denn auch das Fehlen unwesentlicher Restleistungen hindert das Erreichen des Bautenstandes nicht. Zu den Fassadenarbeiten gehören alle Arbeiten, die die Außenwände des Gebäudes nach Rohbaufertigstellung betreffen, wie z. B. Wärmeschutzarbeiten und das Aufbringen des Putzes (Basty, Der Bauträgervertrag, 4. Aufl., Rdnr. 433). Es handelt sich dabei um für die Substanz wesentliche Arbeiten. In einem ohnehin nur partiellen Graffitischutz könnten solche substanziellen Arbeiten nicht gesehen werden, weshalb der Senat in diesen Arbeiten lediglich eine Unwesentliche Restleistung sieht. 3. Hat der Kläger seine Ansprüche urkundlich schlüssig unter Beweis gestellt, obliegt es im Urkundenverfahren nunmehr dem Beklagten, seinerseits die erhobenen Einwendungen urkundlich unter Beweis zu stellen. In diesem Zusammenhang macht der Beklagte Minderung wegen der Mängel am Sondereigentum, ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Mängel am Gemeinschaftseigentum (hier der Fußbodenaufbau der Wohnung sowie Mängel an der Dachterrasse) sowie die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen geltend. Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte überhaupt die Voraussetzungen für einen Minderungsanspruch geschaffen hat und ob er einen solchen im vorliegenden Urkundenverfahren der Klageforderung überhaupt wirksam entgegenhalten könnte. Ebenso kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls welche der zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche urkundlich belegt sind. Denn jedenfalls kann der Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der Klageforderung wegen der behaupteten Mängel am Fußbodenaufbau geltend machen. Dass ein solches Zurückbehaltungsrecht nicht besteht, hat die dafür darlegungs- und beweispflichtige Klägerin nicht urkundlich unter Beweis gestellt. des Prof. Dr. Ing. P. vom 5. März 2004, dass der Fußbodenaufbau in seiner Wohnung mangelhaft sei. Die Schüttung sei unzureichend, es fehlten die erforderlichen Randaufkantungen, weshalb die Schüttung bei Belastung „wandere”, um sich so der Last zu entziehen, was wiederum zu Durchbiegungen des Parkettfußbodens führe. Allerdings kann der Beklagte die Mängel mit diesem Gutachten im Urkundenverfahren nicht beweisen. Privatgutachten sind grundsätzlich nur als Parteivorbringen anzusehen und stellen keinen Urkundenbeweis dar (BGH, NJW 1982, 2874 ; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdnr. 2633). Eine Verwertung derartiger Privatgutachten ist unzulässig, weil sie sich in der Sache nur als Ersatz für die im Urkundenverfahren nicht zugelassenen Beweismittel der Zeugenvernehmung bzw. des Sachverständigengutachtens darstellen ( BGHZ 1, 218 , 220; OLG München, MDR 1998, 1180 ; OLG Frankfurt, WM 1975, 87 ; Braun in Münchener Kommentar, a.a.O., Rdnr. 16 zu § 592 ZPO ; Thomas-Putzo, a.a.O., Rdnr. 7 zu § 592 ZPO). Allerdings gelten auch im Urkundenverfahren die allgemeinen Beweislastgrundsätze. Danach muss der Besteller die nach Abnahme aufgetretenen oder gerügten Mängel darlegen und beweisen, während der Unternehmer bis zur Abnahme die Mangelfreiheit beweisen muss. Für Mängel allerdings, die sich der Erwerber bei der Abnahme vorbehalten hat, bleibt der Bauträger weiterhin für die von ihm behauptete Mängelfreiheit beweispflichtig, weil sich darauf die Abnahmewirkung als Billigung der vertragsgerechten Leistung gerade nicht erstreckt (BGH, BauR 1997, 129 , 130; Pause, Bauträgerkauf- und Baumodelle, 4. Aufl., Rdnr. 618). b) Der Beklagte hat den Mangel der Durchbiegung des Fußbodens bei der Abnahme am 2. November 2002 gerügt. Dabei kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht darauf an, dass er den Mangel in seiner konkreten Form, hier also den mangelhaften Fußbodenaufbau bzw. die unzureichende Schüttung gerügt hat, sondern es genügt, dass das äußere Erscheinungsbild, hier also die Durchbiegung des Parkettfußbodens, geltend gemacht worden ist. Nach dem durch das Privatgutachten des Sachverständigen P. gestützten Vortrag des Beklagten haben sich die Mängel im Fußbodenaufbau unter anderem dadurch bemerkbar gemacht, dass sich der Fußboden von der Scheuerleiste 1 bis 1,5 cm gelöst hat und dazwischen Fugen entstanden sind. Im Abnahmeprotokoll vom 2. November 2002 findet sich beim Bodenbelag des Wohnzimmers die Bemerkung „Fuge”. Der Senat geht davon aus, dass damit die Fuge zwischen Sockelleiste und Fußboden gemeint ist. Er hat dies in der mündlichen Verhandlung angesprochen; die Klägerin ist dem nicht entgegengetreten. Insoweit ist davon auszugehen, dass der Beklagte die Fugenbildung zwischen Sockelleiste und Wohnzimmerfußboden und damit letztendlich die Mängel im Fußbodenaufbau bereits im Abnahmeprotokoll vom 2. November 2002 gerügt und sich seine Rechte wegen dieses Mangels vorbehalten hat. Diesen Beweis hat der Beklagte seinerseits urkundlich durch jenes Abnahmeprotokoll geführt. Insoweit obläge es nunmehr der Klägerin, darzulegen und zu beweisen, dass ein derartiger Mangel nicht vorhanden ist oder sie einen solchen Mangel nicht zu vertreten hat. Diesen Beweis aber hat sie urkundlich nicht geführt. c) Dies gilt gleichermaßen für die Höhe des dem Beklagten zustehenden Zurückbehaltungsrechts. Die Beweislast für dessen Höhe liegt nicht bei dem Beklagten, sondern bei der Klägerin. Soweit nach früherer Rechtsprechung üblicherweise dem Besteller ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zugesprochen wurde, oblag es dem Unternehmer darzulegen und zu beweisen, dass der einbehaltene Betrag auch unter Berücksichtigung des Durchsetzungsinteresses des Bestellers unverhältnismäßig und deshalb unbillig hoch war. Der Besteller selbst musste diese An dieser Beweislastverteilung hat sich auch durch die Einführung des § 641 Abs. 3 ZPO nichts geändert. Soweit dort festgelegt ist, dass der Besteller bei berechtigten Nachbesserungsansprüchen nach Abnahme die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung, mindestens in Höhe des Dreifachen der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten verweigern kann, folgt daraus nicht, dass das Zurückbehaltungsrecht des Bestellers nunmehr auf diesen Betrag beschränkt ist und er deshalb die Höhe des Zurückbehaltungsrechts und somit die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten darlege n und beweisen müsste. Wie sich aus der amtlichen Begründung zu § 641 Abs. 3 BGB ergibt (Bundestagsdrucksache 14/1246), sollte die Gesetzesänderung keinerlei Änderung der bisherigen Rechtslage darstellen, sondern lediglich die bisherige Rechtsprechung gesetzlich verankern und klarstellen, dass dem Besteller ein solcher Druckzuschlag, und zwar als Minimum in Höhe des Dreifachen der Mängelbeseitigungskosten zustehen sollte. Damit s0llte also lediglich klargestellt werden, dass jedenfalls der Einbehalt des Dreifachen der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten nicht unbillig ist. Dies bedeutet, dass dann, wenn der Unternehmer einwendet, der einbehaltene Betrag übersteige das Dreifache der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten, die Beweislast nach wie vor bei ihm liegt. Einen solchen Beweis hat die Klägerin mit Mitteln des Urkundsprozesses aber nicht angetreten. Der Beklagte ist mit seinem Zurückbehaltungsrecht auch nicht auf die letzte noch nicht geltend gemachte Kaufpreisrate angewiesen, da ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln grundsätzlich gegenüber jeder fälligen Kaufpreisrate geltend gemacht werden kann. 4. Um der Klage in dem vorliegenden Urkundenverfahren zum Erfolg zu verhelfen, hätte die Klägerin also mit urkundlichen Mitteln beweisen müssen, dass der vom Beklagten geltend gemachte und bereits im Abnahmeprotokoll vom 2. November 2002 vorbehaltene Mangel am Fußbodenaufbau nicht vorhanden oder von ihr nicht zu vertreten ist oder die Klageforderung den voraussichtlichen dreifachen Mängelbeseitigungsbetrag übersteigt. Da sie diesen Beweis nicht geführt hat, war die Klage als im Urkundenverfahren unstatthaft abzuweisen, d. h. die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Berlin zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO ; die übrigen prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO . Die Revision war nicht zuzulassen, weil die dafür im Gesetz vorgesehenen Voraussetzungen ( § 543 Abs. 2 ZPO ) im Streitfall nicht vorliegen. Art: Entscheidung, Urteil Gericht: Kammergericht Erscheinungsdatum: 31.08.2004 Aktenzeichen: 4 U 281/03 Rechtsgebiete: Allgemeines Schuldrecht Verfahrensrecht allgemein (ZPO, FamFG etc.) Bauträgervertrag und Werkvertrag Erschienen in: RNotZ 2004, 571-574 Normen in Titel: MaBV § 3 Abs. 2; BGB §§ 273, 641; ZPO §§ 592 ff.