VII ZR 196/86

Zurück OLG Hamm 07. November 1988 26 U 113/88 AGBG § 9; BGB § 641 Unwirksamkeit der Vereinbarung überhöhter Abschlagszahlungen in einem Bauvertrag Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau setzlichen Vorschriften ohnedies möglich ist, kann die in der Klausel getroffene Regelung nicht als ungerechtfertigte Abweichung von den §§ 208 ff. BGB über die Unterbrechung der Verjährung angesehen werden (vgl. auch Beige/ BauR 1988, 142, 143; Kaiser BauR 1987, 617 , 618; Siegburg EWiR 1986, 303, 304; aA Palandt/Heinrichs aaO § 9 AGBG Anm. 7 b „Bauverträge`; F. Schmidt ZfBR 1986, 207 , 210; zweifelnd Bunte in Festschrift für Korbion, S. 17, 26; ders. BauR 1988, 254 , 255). Auch bei einer entsprechenden formularmäßigen Gewährleistungsregelung bleiben diese Vorschriften von Bedeutung, weil der Lauf einer nach § 13 Nr. 4 Satz 1 VOB/B vereinbarten und durch eine schriftliche Mängelanzeige nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B verlängerten Gewährleistungsfrist bei Unterbrechung aufgrund gesetzlicher Bestimmungen erneut mit der Länge der vereinbarten Frist in Gang gesetzt wird (Senatsurteil NJW 1987, 381 ). Schließlich ist zu berücksichtigen, daß - abweichend von der allgemeinen Vorschrift des § 225 Satz 1 BGB - aufgrund der Sonderregelung des § 638 Abs. 2 BGB sogar die 5-jährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB vertraglich verlängert werden kann. Gerade diese Vorschrift, auf die im Schrifttum in diesem Zusammenhang mit Recht hingewiesen wird und die für Baumängel besondere Bedeutung erlangt (vgl. Senatsurteil BGHZ 90, 273 ,277 [= MittBayNot 1984, 125 ]), zeigt, daß die Klausel keine erhebliche Abweichung von der gesetzlichen Regelung enthält (vgl. Beige/ aaO; Korbion/Locher Rdnr. 262; Siegburg aaO; Thesen ZfBR 1986, 153 , 154). c) Die in B 8 Abs. 2 der „Vertragsbedingungen für Bauleistungen" geregelte Gewährleistungsvorschrift wird auch den Interessen der beteiligten Vertragspartner gerecht. Einem Generalunternehmer, der gegenüber seinen Kunden gewährleistungspflichtig ist und sich deshalb bei den für ihn tätig gewordenen Subunternehmen schadlos halten will, kann ein berechtigtes Interesse an einer „Parallelschaltung" der Gewährleistungsfristen nicht abgesprochen werden (vgl. Locher NJW 1979, 2235 , 2238; tngenstau/Korbion aaO A Anh. Rdnr. 141; Uimer/Brandner/Hensen aaO Anh. §§ 9-11 Rdnr. 726). Es kann ihm daher nicht verwehrt werden, auch bei einem Rückgriff auf die Gewährleistungsregelung der VOB/B durch Formularvertrag oder Allgemeine Geschäftsbedingungen eine längere Verjährungsfrist zu vereinbaren (Senatsurteile NJW 1987, 381 , 382; vom 19.12.1985 - VII ZR 267/84 = BauR 1986, 202 , 203 = ZfBR 1986, 78 und vom 26.3.1987 - VII ZR 196/86 = BauR 1987, 445 , 446 = ZfBR 1987, 191, 192; tngenstau/Korbion aaO B § 13 Rdnr. 234). Ist dies - wie hier - die 5-jährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB, werden Interessen des Vertragspartners, der ohnedies von der Geltung der gesetzlichen Regelung ausgehen muß, nicht unangemessen beeinträchtigt (OLG Düsseldorf MDR 1984, 315 ; BuntelHensen aaO S. 28). Ob durch eine solche Abänderung der 2-jährigen Gewährleistungsfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B der mit der VOB/B im ganzen angestrebten Interessenausgleich der Vertragspartner gestört wird (so Bartsch ZfBR 1984, 1 , 5; aA Ingenstau/Korbion aaO B § 13 Rdnr. 236, vgl. auch OLG München - 23. Zivilsenat - BauR 1988, 596 ), kann dahingestellt bleiben. Denn aufgrund der hierzu beurteilenden ,Vertragsbedingungen für Bauleistungen" eines Sauträgers wird den Aufträgen an die Subunternehmer gerade nicht die VOB/B insgesamt, sondern nur die Gewährleistungsregelung des § 13 VOB/B mit einer davon abweichenden Verjährungsfrist zugrundegelegt. Der 2-Jahresfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B als Regelfrist kommt daher insoweit gerade keine ausschlaggebende Bedeutung zu (aA F. Schmidt ZfBR 1986, 207 , der irrig nicht beachtet, daß in dem von ihm besprochenen Sachverhalt die betreffende Klausel ebenfalls nur hinsichtlich der „Art der Gewährleistung" auf die VOBIB verwies, vgl. OLG München BauR 1986, 579 , 581). Vielmehr ist in einem solchen Fall der Rückgriff auf die gesetzliche Regelung nicht unangemessen, zumal die 2-Jahresfrist des § 13 Nr. 4 VOB/B ohnehin zu starr und häufig unzureichend ist und deshalb - was sich auch aus § 13 Nr. 2 VOB/A ergibt - an die Bedürfnisse anders gelagerter Fälle sinnvoll angepaßt werden muß (vgl. Senatsurteil BauR 1987, 445 , 447; /ngenstau/Korbion aaO A § 10 Rdnr. 135, 150; Korbion/Locher aaO Rdnr. 262; Ulmer/ Brandner/Hensen aaO Anh. §§ 9-11 Rdnr. 911). 4. AGBG § 9; BGB § 641 (Unwirksamkeit der Vereinbarung überhöhter Abschlagszahlungen in einem Bauvertrag) 1. Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Unternehmers enthaltene Vereinbarung einer übermäßig hohen Abschlagszahlung verstößt (auch im kaufmännischen Verkehr) gegen § 9 AGBG . Dies gilt erst recht, wenn die Verpflichtung zu einer solchen Zahlung ohne Rücksicht auf Gegenansprüche besteht. 2. Da im Bauvertragsrecht vereinbarte Abschlagszahlungen mit dem Baufortschritt in Einklang stehen müssen, erscheint jede Klausel, die den Bauherren verpflichtet, mehr als 5 % der Auftragssumme (gemessen am Baufortschritt) vorauszuzahlen, bedenklich. (Leitsätze nicht amtlich) Aus dem Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn aus der teilweisen Lieferung und dem Einbau einer Treppenanlage in Anspruch. Ende Juni/Anfang Juli 1987 erteilte die Beklagte der Klägerin einen Auftrag über die Lieferung und die Montage einer Treppenanlage über zwei Geschosse, Stufen aus 40 mm massiver Buche, in dem von der Beklagten errichteten Neubau zum Preise von 8.332,- DM zuzüglich 1.166,48 DM Mehrwertsteuer, insgesamt 9.498,48 DM. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin heißt es u.a.: „i) Mängel ... Das Vorbringen einer Mängelrüge berechtigt nicht zur Zahlungszurückhaltung .. . j) Zahlungsbedingungen 70 % des Auftragswertes sind sofort nach Einbau der Rohbautreppe ohne Abzug zahlbar. Schlußrechnungen sind innerhalb von 14 Tagen ohne Abzug zahlbar. Beanstandungen entbindungen nicht zur Verpflichtung zur Zahlung. Nicht anerkannte Gegenansprüche können vom Auftraggeber weder aufgerechnet noch darf aus diesem Grunde die Zahlung zurückgenommen werden. Dieser verzichtet ausdrücklich auf die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes sowie die Aufrechnung mit Gegenansprüchen jeder Art ..." Am 7.8.1987 baute die Klägerin die Rohbautreppe ein und forderte von der Beklagten mit Rechnung vom 11.8.1987 eine Abschlagszahlung von 6.000,- DM, d. h. rd. 70 % der Auftragssumme. Die Beklagte verweigerte die Abschlagszahlung und setzte der Klägerin für den Einbau der Treppenstufen eine Frist bis zum 30.9.1987. Nachdem diese eine Lieferung und Montage der Treppenstufe ohne Bezahlung der Abschlagsrechnung unte dem 21.9.1987 abgelehnt hatte, verlängerte die Beklagte mit Schreiben vom 24.9.1987 die gesetzte Frist für den Einbau der Treppenstufen bis zum 7.10.1987 und drohte für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs gleichzeitig die Beauftragung einer anderen Firma auf Kosten der Klägerin an. Nach erfolgloser Anmahnung des Abschlagsrechnungsbetrages über 6.600,- DM unter Fristsetzung bis zum 3.11.1987 hat die Klägerin Klage erhoben. Nach Rechtshändigkeit hat die Beklagte am 12.1. 1988 3.306,78 DM gezahlt. Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben. Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten. 140 MittBayNot 1989 Heft 3 r Aus den Gründen: Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nur zum Teil begründet. ... 1. Die Werklohnforderung in Höhe von 9.498,48 DM aus dem unstreitig geschlossenen Werkvertrag über die Lieferung und Montage einer Treppenanlage über zwei Geschosse ist in Höhe von 3.471,69 DM gemäß § 326 Abs. 1 BGB erloschen. Die Beklagte hat der Klägerin unter dem 24.9.1987 eine Nachfrist für den Einbau der Treppenstufen bis zum 7.10.1987 mit der Androhung gesetzt, nach Fristablauf einen anderen Unternehmer mit der Montage der Stufen auf Kosten der Klägerin zu beauftragen. Darin liegt eine Ablehnungsandrohung gemäß § 326 Abs. 1 BGB mit der Ankündigung, Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen zu wollen. Die darin enthaltene Ablehnung der Erfüllung des Vertrages hat zu einem teilweisen Erlöschen der Werklohnforderung der Klägerin geführt, da diese sich bei Setzung der Nachfrist am 24.9.1987 mit der Lieferung und Montage der Treppenstufen aufgrund der unstreitigen Mahnung der Beklagten vom 18.9.1987 in Verzug befand. Die Klägerin war nämlich nicht berechtigt, die Lieferung und Montage der Treppenstufen vor der Bezahlung ihrer Abschlagsrechnung vom 11.8.1987 zu verweigern. Ein Anspruch auf die verlangte Abschlagszahlung von 6.600,— DM stand ihr nicht zu. a) Auf Buchstabe j) „Zahlungsbedingungen" ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach 70 % des Auftragswertes sofort nach Einbau der Rohbautreppe ohne Abzug zu zahlen sind, Beanstandungen nicht von der Verpflichtung zur Zahlung entbinden und der Besteller ausdrücklich auf die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes sowie die Aufrechnung mit Gegenansprüchen jeder Art verzichtet, kann sich die Klägerin nicht berufen. Die vorgenannte Bestimmung ist nämlich wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 AGBG, der auch im kaufmännischen Verkehr gilt (§ 24 AGBG), nichtig. Die zitierten Bestimmungen benachteiligen die Vertragspartner der Klägerin unangemessen. Eine derartige Benachteiligung ist gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Das ist hier der Fall. Abgewichen wird von der Regelung des § 641 Abs. 1 BGB . Dieser sieht vor, daß der Auftragnehmer in vollem Umfang vorleistungspflichtig ist und die Bezahlung seiner Werklohnforderung erst nach Abnahme des Werkes verlangen kann. Die vorbezeichnete Regelung ist zwar abdingbar. Anerkannt ist insoweit, daß die Regelung des § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOBIB, wonach Abschlagszahlungen entsprechend dem Baufortschritt verlangt werden können, mit § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG vereinbar ist, weil dadurch die den Auftragnehmer bei Bauverträgen erheblich belastetende Vorleistungspflicht gemildert wird und der Auftraggeber einen Wertzuwachs in Form der Leistungen des Auftragnehmers erhält (BGH NJW 1985, 852 [= MittBayNot 1985, 10 mit Anm. Scheiter = DNotZ 1985, 287 mit Anm. Reinartz]; BGH NJW 1986, 3199 ,3200 [= MittBayNot 1986, 248 = DNotZ 1987, 94 ]; Staudinger-Schlosser, BGB 12. Aufl., § 9 AGBG , Rdnr. 87; Ulmer/Brandner-Hensen, AGBG, 5. Aufl., §§ 9 bis 11, Anh. 211; Münchener-Kommentar-Kötz, BGB, 2. Aufl., § 9 AGBG , Rdnr. 18; Bunte-Hensen, Bauvertrag und AGB-Gesetz, 2. Aufl., S. 33 f.). Eine unangemessene Benachteiligung liegt aber dann vor, wenn in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine übermäßig hohe Abschlagszahlung verlangt wird, die durch den Aufwand des Verwenders der AllgemeiMittBayNot 1989 Heft 3 nen Geschäftsbedingungen nicht gerechtfertigt ist (BGH NJW 1985, 855 [857]; BGH NJW 1986, 3199 [3200]; LG Frankfurt, Bunte AGBE 1 S. 502 f.; LG Stuttgart, Bunte AGBE 1 S. 540 (541); LG Nürnberg-Fürth, Bunte AGBE 1 S. 532 (539); Löwe-Graf von Westphalen-Trinkner, AGBG, Stichwort: Vorleistungspflicht, Rdnr. 3; Ulmer-Brandner-Hensen, AGBG, § 11 Nr. 2, Rdnr. 13 und Anh. zu §§ 9 bis 11, Rdnr. 211; StaudingerSchlosser, BGB, 12. Aufl., § 9 AGBG , Rdnr. 88). Das gilt erst recht, wenn die Verpflichtung zu einer übermäßig hohen Abschlagszahlung ohne Rücksicht auf Gegenansprüche etwa aufgrund von Mängeln der bereits vom Verwender erbrachten Leistungen besteht (vgl. BGH NJW 1985, 852 ; BGH NJW 1985, 855 [857]; BGH NJW 1986, 3199 [3200]; s. auch BGH NJW 1987, 1931 [1933 f.]; LG Nürnberg-Fürth, Bunte AGBE 1 S. 532 [539j). Ob eine verlangte Abschlagszahlung übermäßig hoch ist, läßt sich abschließend nur im jeweiligen einzelnen Fall entscheiden. Allgemein kann jedoch festgestellt werden, daß eine Vorleistungspflicht des Bauherrn über den Baufortschritt hinaus nur in sehr engen Grenzen zulässig ist (vgl. Wolf-Horn-Lindacher, AGBG, § 23 Rdnr. 278). Es entspricht nämlich der Natur der Sache, daß Abschlagszahlungen im Bauvertragsrecht mit dem Baufortschritt in Einklang stehen müssen (s. BGH NJW 1986, 3199 [3201]; Ulmer-BrandnerHensen, AGBG, 5. Aufl., Anh. zu § 9 bis 11 Rdnr. 211). Von daher erscheint jede Klausel, die den Bauherrn verpflichtet, mehr als 5% der Auftragssumme vorauszuzahlen, bedenklich (vgl. Ulmer-Brandner-Hensen, a. a. 0.). Im vorliegenden Fall beträgt die mit der gesetzlichen Regelung in § 641 BGB in Widerspruch stehende Vorauszahlungspflicht der Beklagten nach Einbau der Rohbautreppe gemessen am Baufortschritt nach dem Gutachten des Sachverständigen etwas über 6%. (Wird ausgeführt). Für eine derartig hohe Vorauszahlung gibt es auch im kaufmännischen Verkehr kein irgendwie geartetes berechtigtes Interesse der Klägerin. Buchstabe j) „Zahlungsbedingungen" Satz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ist daher mit § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG unvereinbar, zumal den Vertragspartnern der Klägerin dadurch in unangemessener Weise ein erhebliches Insolvenzrisiko aufgebürdet wird. Hinzu kommt wesentlich, daß dem Besteller durch Buchstabe j) „Zahlungsbedingungen" der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin auch noch das Recht genommen wird, die vorgesehene Abschlagszahlung bei Mangelhaftigkeit der erbrachten Teilleistungen ganz oder teilweise zurückzuhalten. Der Auftraggeber verzichtet darin nämlich ausdrücklich auf die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts sowie die Aufrechnung mit Gegenansprüchen jeder Art. Daß von der Klägerin anerkannte Gegenansprüche davon ausgenommen sind, ist Buchstabe j) der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht hinreichend deutlich zu entnehmen, zumal es in Satz 3 des Buchstaben j) heißt, wegen nicht anerkannter Gegenansprüche dürfe die Zahlung nicht „zurückgenommen" werden. Der Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts führt im Ergebnis dazu, daß die Vertragspartner der Klägerin selbst bei gröbsten Mängeln der Rohbautreppe 70% der Auftragssumme und damit über 6% mehr als den Wert einer mängelfreien Rohbautreppe zahlen müssen. Daß darin eine durch nichts zu rechtfertigende unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner der Klägerin mit der Folge liegt, daß zumindest Satz 1 des Klägerin wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG nich, tig ist, kann nicht zweifelhaft sein. Die vorbezeichnete Bestimmung entfällt daher ersatzlos. Eine geltungserhaltende Reduktion der Klausel auf eine Abschlagszahlung von ca. 63% der Auftragssumme ist auch unter Berücksichtigung der „salvatorischen Klausel" in den allgemeinen Geschäftsbedingungen unzulässig (BGH NJW 1985, 319 [329] ; BGH NJW 1985, 852 [853] ). b) Ein Recht der Klägerin, die Lieferung und Montage der Treppfenstufen vor Bezahlung ihrer Abschlagsrechnung vom 11.8.1987 über 6.600,— DM zu verweigern, ergibt sich auch nicht aus § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B. Die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB/B) ist nämlich nicht wirksam zwischen den Parteien vereinbart worden. (Wird ausgeführt). 5. BGB §§ 139, 138, 1018 (Dienstbarkeit zur Sicherung einer Getränkebezugsverpflichtung) Zur Wirksamkeit einer sog. Sicherungsdienstbarkeit (Fortführung der bisherigen Rechtsprechung). BGH, Urteil vom 20.1.1989 — V ZR 181/87 — mitgeteilt von D. Bundschuh, Richter am BGH Aus dem Tatbestand: Der Kläger erwarb durch Zuschlagbeschluß vom 19.7.1973 das Grundstück der Gemarkung L. Flurstück Nr. 1847 und übernahm bedingungsgemäß eine eingetragene Grunddienstbarkeit. Nach deren Wortlaut ist „der Eigentümer dem jeweiligen Eigentümer von Flurstück Nr. 348 der Gemarkung L. (derzeit die Beklagte) gegenüber verpflichtet, auf Flurstück Nr. 1847 keine Gastwirtschaft oder sonstige Getränkeabgabestelle zu betreiben': Die dabei in Bezug genommene Eintragungsbewilligung ist in einem als Kauf-, Bier- und Getränkelieferungsvertrag bezeichneten notariellen Vertrag vom 6.3.1963 enthalten, mit dem der frühere Inhaber der Beklagten (Johann G.) das Flurstück Nr. 1847 an Georg K. verkaufte. Dieser verpflichtete sich gegenüber dem jeweiligen Eigentümer von „Lgb. Nr. 348'; auf „Lgb. Nr. 1847 keine Gastwirtschaft oder sonstige Getränkeabgabestelle zu betreiben und dafür eine Grunddienstbarkeit eintragen zu lassen (§ 3 des Vertrages). Johann G. verzichtete „jeoch schuldrechtlich gegenüber dem Käufer oder dessen Rechtsnachfolger auf die Ausübung dieses Rechts, solange der Käufer oder sein Rechtsnachfolger in Lgb. Nr. 1847 das auf Lgb. Nr. 1847 umgesetzte Bier und diejenigen sonstigen auf diesem Grundstück umgesetzten Getränke, die die Bergbrauerei L. herstellt oder vertreibt, ausschließlich und ununterbrochen von der Bergbrauerei L. oder deren Rechtsnachfolger bezieht" (§ 4 des Vertrages). § 7 enthält eine dementsprechende Getränkeabnahmeverpflichtung, die bis zum 31.3.1983 läuft und sich jeweils um weitere drei Jahre verlängert, „wenn sie nicht von einer Partei unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten durch Einschreibebrief vor Vertragseide gekündigt wird". Nach § 9 ist der Käufer verpflichtet, sicherzustellen, daß ein eventueller Erwerber, Pächter oder Unterpächter den „Getränkelieferungsvertrag mit übernimmt". In § 10 ist eine Vertragsstrafe vereinbart. Nach § 11 ist als Sicherheit für alle Ansprüche der Bergbrauerei- aus dem Getränkelieferungsvertrag eine Grundschuld in Höhe von 30.000 DM nebst 8% Zinsen auf Lgb. Nr. 1847 zu bestellen. Mit Vertrag vom 31.3.1978 hat die Beklagte unter Hinweis auf die Grunddienstbarkeit dem derzeitigen Pächter der Gaststätte u.a. die jederzeit widerrufliche Genehmigung erteilt, die von ihr hergestellten oder vertriebenen Biere und sonstigen Getränke abzugeben oder zu verkaufen. Der Kläger hält die Grunddienstbarkeit für nichtig und hat beantragt, die Beklagte zur Bewilligung der Löschung zu verurteilen. Die Klage hat in den Vorinstanzen Erfolg gehabt. Aus den Gründen: Die Revision hat Erfolg. 1. Das Berufungsgericht geht von einer Sittenwidrigkeit der über 15 Jahre hinausreichenden ausschließlichen Getränkebezugsverpflichtung im Vertrag vom 6.3.1963 aus und meint unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 13.7.1979 (V ZR 122/77, NJW 1979, 2149 , 2150 [= DNotZ 1980, 45 ]), dieser Sittenverstoß — der als solcher unter den Parteien außer Streit sei — erfasse auch die damit in „engem rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang" bestellte Grunddienstbarkeit. 2. Das Berufungsgericht bejaht zu Unrecht einen Grundbuchberichtigungsanspruch des Klägers nach § 894 BGB . Es kann offenbleiben, ob, der zwischen den Rechtsvorgängern der Parteien geschlossene Getränkebezugsvertrag wegen überlanger Laufzeit sittenwidrig ist, denn auch bei einer unterstellten (ganzen oder teilweisen) Unwirksamkeit des Getränkelieferungsvertrags folgt daraus im vorliegenden Fall nicht, daß das Grundbuch in bezug auf die bestellte Grunddienstbarkeit unrichtig ist. Der Senat hat schon im Urteil vom 3.5.1985 (V ZR 55/84, NJW 1985, 2474 [= MittBayNot 1985, 190 ]) offengelassen, ob die Grundsätze der Rechtsprechung über die zulässigen Höchstlaufzeiten von Getränkelieferungsverträgen den Bestand der sichernden Dienstbarkeit auch dann beeinflussen, wenn diese nicht im Wege einer auflösenden Bedingung an die Dauerdes Bezugsvertrages geknüpft ist. Unterteilweiser Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung hat er mit Urteil vom 29.1.1988 (V ZR 310/86, WM 1988, 765 , 766 = BGHR BGB § 138 Abs. 1 — Sicherungsdienstbarkeit 1 [= MittBayNot 1988, 124 = DNotZ 1988, 572 mit Anm. Amann]) die Abstraktheit der dinglichen Dienstbarkeitsbestellung betont und ausgesprochen, daß das dingliche Recht in seinem Bestand grundsätzlich unabhängig von der zugrundeliegenden schuldrechtlichen Vereinbarung (Sicherungsabrede, Bezugsvertrag) ist, wenn diese nicht als Bedingung Inhalt des dinglichen Rechts selbst geworden ist ( § 158 BGB ) oder eine — höchst selten vorkommende — Geschäftseinheit zwischen schuldrechtlichem und dinglichem Geschäft besteht ( § 139 BGB ). Daß der Bestand des Getränkebezugsvertrages Bedingung für die Dienstbarkeit sein sollte, stellt das Berufungsgericht nicht fest. Soweit es einen „engen rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang" zwischen Dienstbarkeit und Bierlieferungsvertrag sieht, könnte damit eine entsprechende Geschäftseinheit gemeint sein. Zwar erscheint es grundsätzlich denkbar, Grund- und Erfüllungsgeschäft durch Parteiwillen im Sinne des § 139 BGB zusammenzufassen (vgl. etwa BGHZ 31, 321 , 323; a. A. MünchKomm/ Mayer/Maly, BGB 2. Aufl. § 139 Rdnr. 16; Staudinger/Dilcher, BGB 12. Aufl. § 139 Rdnr. 19; Soergei/Hefermeht, BGB 12. Aufl. § 139 Rdnr. 20). Mit Rücksicht auf das im deutschen Recht herrschende Abstraktionsprinzip bleibt dies jedoch auf ganz besondere Ausnahmefälle beschränkt und erfordert im Einzelfall die Feststellung konkreter Anhaltspunkte. Ein praktisch immer vorliegender wirtschaftlicher Zusammenhang und die Zusammenfassung von Grund- und Erfüllungsgeschäft in einer Urkunde genügen dafür nicht (vgl. BGH Urt. v. 18.10.1951, IV ZR 63/50, NJW 1952, 60 , 61; Urt. v. 2.2.1967, III ZR 193/64, NJW 1967, 1128 , 1130). Andere Tatsachen und Umstände stellt das Berufungsgericht aber nicht fest. Sie sind auch nicht vorgetragen. Im vorliegenden Fall kommt dazu, daß der Vertrag vom 6.3.1963 ausdrücklich MittBayNot 1989 Heft 3 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: OLG Hamm Erscheinungsdatum: 07.11.1988 Aktenzeichen: 26 U 113/88 Erschienen in: MittBayNot 1989, 140-142 Normen in Titel: AGBG § 9; BGB § 641