16a D 20.2411

Leitsatz: 1. Die Entfernung eines Lehreres aus dem Dienst ist unverhältnismäßig, wenn er das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit noch nicht endgültig verloren hat. Seine Weiterverwendung ist dann trotz eines begangenen Dienstvergehens denkbar. (Rn. 73) (redaktioneller Leitsatz) 2. Da der Besitz jugendpornografischer Schriften einen geringeren Unrechtsgehalt aufweist als der Besitz von Kinderpronografie, ist nicht vom Regelfall einer besonderen Verwerflichkeit auszugehen, sondern es kommt auf eine Einzelfallprüfung an, ob eine Lehrer deshalb aus dem Dienst zu entfernen ist. (Rn. 80) (redaktioneller Leitsatz) 3. Liegt das Verhalten des Lehrers im untersten Bereich denkbarer Fälle des Besitzes jugendpornografischer Schriften, kommt statt einer Entfernung aus dem Dienst eine Zurückstufung oder Kürzung der Bezüge in Betracht. (Rn. 81 – 84) (redaktioneller Leitsatz) I. Die Ziff. I des Urteils des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 14. Juli 2020 wird abgeändert. Gegen den Beklagten wird auf die Disziplinarmaßnahme der Kürzung der Dienstbezüge um ein Fünftel auf die Dauer von fünf Jahren erkannt. II. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die zulässige Berufung des Beklagten hat insoweit teilweise Erfolg, als unter Aufhebung der vom Verwaltungsgericht verhängten Entfernung aus dem Beamtenverhältnis die Kürzung seiner Dienstbezüge im tenorierten Umfang ausgesprochen wird. 1. Der Beklagte hat mit der Verbreitung einer pornografischen Schrift und des Unternehmens, sich jugendpornografischer Schriften zu verschaffen, ein außerdienstliches Dienstvergehen im Sinne von § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG begangen. 1.1 Der Senat legt seiner Entscheidung die Vorwürfe aus der Disziplinarklage vom 27. Juni 2019 zugrunde. Diese hat der Beklagte auch vollumfänglich eingeräumt. Damit hat er gegen seine Pflicht gemäß § 34 Satz 3 BeamtStG in den Fassungen vom 17. Juni 2008 bzw. 8. Juni 2017 verstoßen, wonach sein Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes der Achtung und dem Vertrauen gerecht werden muss, die sein Beruf erfordert (sog. Wohlverhaltenspflicht). 1.2 Das Dienstvergehen des Beklagten erfüllt die qualifizierenden Voraussetzungen, die § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG an die Disziplinarwürdigkeit eines Fehlverhaltens außerhalb des Dienstes stellt. Das Fehlverhalten des Beklagten, die Verbreitung einer pornografischen Schrift und das Unternehmen, sich jugendpornografische Schriften zu verschaffen, lag außerhalb des Dienstes, weil es weder formell in das Amt des Beklagten noch materiell in die damit verbundene dienstliche Tätigkeit eingebunden war (BVerwG, U.v. 19.8.2010 - 2 C 5.10 - juris Rn. 9). Den Chat hatte er vermutlich in seiner Wohnung über private Endgeräte geführt, ohne dass hierbei ein Bezug zu seinem konkreten Arbeitsplatz als Lehrer bestand. Zwar erwartet der Gesetzgeber außerhalb des Dienstes von Beamten kein wesentlich anders Sozialverhalten als von jedem anderen Bürger (vgl. BT-Drs. 16/7076, S. 117 zum BBG sowie BT-Drs. 16/4027, S. 34 zum BeamtStG). Disziplinarwürdig ist ein außerdienstliches Fehlverhalten gemäß § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG deshalb nur dann, wenn es nach den Umständen des Einzelfalls in besonderem Maß geeignet ist, das Vertrauen in einer für das Amt des Beamten bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist dies jedenfalls dann zu bejahen, wenn das Fehlverhalten strafrechtlich mit einer Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren belegt ist (vgl. BVerwG, U.v. 16.6.2020 - 2 C 12.19 - juris Rn. 16). Dies ist im Streitfall erfüllt. Gemäß § 184c Abs. 3 StGB in der im Tatzeitraum geltenden Fassung vom 21. Januar 2015 (BGBl. I S. 10) - a.F. - war das Unternehmen, sich jugendpornografische Schriften zu verschaffen, mit einem Strafrahmen von bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe bedroht. 2. Gemäß Art. 14 Abs. 1 BayDG ist die Disziplinarmaßnahme insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens, der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn und der Allgemeinheit, dem Persönlichkeitsbild und dem bisherigen dienstlichen Verhalten zu bemessen. Bei einem endgültigen Vertrauensverlust ist der Beamte gemäß Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BayDG aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Die Schwere des Dienstvergehens ist danach Ausgangspunkt und richtungsweisendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Dies beruht auf dem Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, die auch die disziplinare Maßnahmebemessung steuern (BVerwG, U.v. 16.6.2020 a.a.O. Rn. 19). 2.1 Der wesentliche normative Anhaltspunkt bei der Bestimmung der Schwere des Dienstvergehens ist, ob und in welcher Weise der Gesetzgeber das Fehlverhalten des Beamten strafrechtlich bewertet (BVerwG, U.v. 10.12.2015 - 2 C 50.13 - juris Rn. 15; BayVGH, U.v. 6.4.2022 - 16a D 20.975 - juris Rn. 23). Setzt sich das Dienstvergehen - wie hier - aus mehreren Handlungen zusammen, so bestimmt sich der Orientierungsrahmen in erster Linie nach der schwersten Verfehlung. Dies ist hier das Unternehmen, sich den Besitz eines jugendpornografischen Inhalts, der ein tatsächliches Geschehen wiedergibt, zu verschaffen (§ 184c Abs. 3 2. Alt. StGB a.F.). Damit wäre lediglich der Orientierungsrahmen bis zur Zurückstufung (Art. 10 BayDG) eröffnet (BVerwG, U.v. 18.6.2015 - 2 C 9.14 - juris Rn. 32). Da das Dienstvergehen jedoch einen hinreichenden Bezug zum Statusamt des Beamten als Lehrer aufweist, reicht der Orientierungsrahmen für die mögliche Disziplinarmaßnahme auch für mittelschwere Straftaten, für die eine Strafandrohung von Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren gilt, bis zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (BVerwG, U.v. 24.10.2019 - 2 C 3.18 - juris Rn. 30 für kinderpornografische Bilder bei Lehrern). 2.2 Im vorliegenden Fall ist die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Entfernung aus dem Dienst unverhältnismäßig, da der Beklagte das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit noch nicht endgültig verloren hat. Seine Weiterverwendung als Lehrer ist trotz des begangenen Dienstvergehens denkbar (vgl. BVerwG, U.v. 18.6.2015 - 2 C 9.14 - juris Rn. 26). Zu diesem Ergebnis kommt der Senat in einer Gesamtschau aller für die Bemessung relevanten Umstände. Trotz der beachtlichen Summe an belastenden Umständen kommt eine Ausschöpfung des in Anlehnung an die abstrakte Strafordnung gebildeten Orientierungsrahmens nicht in Betracht, da der Vorwurf der Disziplinarklage aufgrund der konkreten Tatumstände nicht als besonders verwerflich einzustufen ist (vgl. hierzu: BVerwG, U.v. 18.6.2015 - 2 C 9.14 - juris - Rn. 36 m.w.N.). Im Ausgangspunkt ist in die gebotene Gesamtbetrachtung zu Lasten des Beklagten einzustellen, dass er mit dem vorgeworfenen Verhalten diejenigen Grenzen überschritten hat, die einem dem Erziehungs- und Bildungsauftrag verpflichteten Lehrer auch bei (privater) Betätigung in Internetforen gesetzt sind. Ihm fällt damit ein erhebliches Dienstvergehen zur Last. Vom Beklagten ist in seiner Eigenschaft als Lehrer zu erwarten, dass er sein (außerdienstliches) Verhalten auch gegenüber Jugendlichen, für die er nicht im Rahmen seines Dienstes Verantwortung trägt, an den Anforderungen orientiert, die sein Amt allgemein von ihm verlangen. Die Amtsbezogenheit der von ihm verletzten Verhaltenspflicht ergibt sich daraus, dass er Repräsentant eines Schulsystems ist, dem die Aufgabe zukommt, Geist und Körper, Herz und Charakter zu bilden; zu den obersten Bildungszielen gehört vor allem auch die Achtung der Würde des Menschen (vgl. Art. 1 Abs. 1 Sätze 1 bis 3, Art. 2 Abs. 1 Satz 1 BayEUG). Das dem Beklagten vorgeworfene Verhalten wird den an ihn gestellten Erwartungen und damit der Achtung und dem Vertrauen nicht gerecht, die sein Beruf erfordern. Der Beklagte hat im Kernbereich der einer Lehrkraft obliegenden Dienstpflichten versagt. Das wird auch durch die gesetzliche Bestimmung des § 25 Abs. 1 Nr. 3 JArbSchG deutlich (vgl. BayVGH, U.v. 25.3.2009 - 16a D 08.1845 - juris Rn. 37; U.v. 16.2.1999 - 16 D 97.3727 - juris Rn. 72), die im Falle einer rechtskräftigen Verurteilung wegen bestimmter Straftaten (etwa Sexualdelikte) ein befristetes Beschäftigungsverbot postuliert. Auch wenn diese Bestimmung für den verbeamteten Lehrer nicht gilt (vgl. zum sachlichen Geltungsbereich § 1 ArbSchG), lässt sich dieser Vorschrift die gesetzgeberische Wertung entnehmen, dass der Schutz der Minderjährigen vor derartigen Straftätern von besonderer Bedeutung ist und im Falle einer Verurteilung wegen einer Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung von Minderjährigen ein Straftäter über einen längeren Zeitraum nicht als zuverlässig angesehen wird, um Aufgaben mit Jugendlichen in einem besonderen Obhutsverhältnis wahrzunehmen. Erschwerend ist weiter einzustellen, dass der Beklagte im Schulalltag jede Distanz missen ließ. Er thematisierte ausweislich des Persönlichkeitsbildes vom 17. Januar 2019 viele Details seines Privatlebens (insbesondere die Trennung von der Familie aufgrund einer neuen Beziehung; Beziehung mit einer Kollegin) öffentlich. Dem Persönlichkeitsbild lässt sich im Übrigen entnehmen, dass er sich nur minimalistisch auf den Unterricht vorbereitete, nur sporadische Eigenleistungen zeigte und häufig erschöpft, überfordert, vergesslich, nachlässig oder auch hektisch wirkte. Es habe sich nur selten der Eindruck einer ausgeglichenen und souveränen Lehrerpersönlichkeit gezeigt. Hinzu kommt, dass seine Probezeit zweimal verlängert wurde, was ebenfalls nicht für den Beklagten und dessen schulisches Engagement spricht. Auch spricht gegen den Beklagten, dass er der 16-jährigen P. ein Bild von sich mit erigiertem Penis, sowie weitere Bilder schickte, auf denen er einmal in Ganzkörperaufnahme nur mit einer Unterhose bekleidet und einmal mit nacktem Oberkörper zu sehen ist. Letztere haben zwar kein besonderes Eigengewicht, mit ersterem erfüllt er jedoch einen weiteren Straftatbestand (§ 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Soweit er insoweit einwendet, er hätte mit der jugendlichen P. straffrei eine sexuelle Beziehung haben können, kann dies nicht zu seinen Gunsten gewertet werden. Zwar besteht für Lehrer keine allgemeine Pflicht, außerhalb der in § 174 Abs. 1 oder Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 StGB genannten Tatbestandsmerkmale (Anvertrautsein, Zugehörigkeit zur selben Einrichtung) private einvernehmliche sexuelle Kontakte zu über 15-jährigen minderjährigen schulpflichtigen Personen zu unterlassen (vgl. OVG Bremen, U.v. 30.3.2022 - 4 LD 155/21 - juris Rn. 55). Dies ist aber einer unterschiedlichen gesetzlichen Zielrichtung des Gesetzgebers, nämlich Jugendschutz einerseits (vgl. Hörnle in Münchner Kommentar zum StGB, 4. Aufl. 2021, § 184 Rn. 2) und sexuelle Selbstbestimmung (Ziegler in BeckOK StGB, Stand: Aug. 2022, § 182 Rn. 2) einer über 15-jährigen geschuldet. Es besteht somit kein gesetzlicher Wertungswiderspruch. Nicht erschwerend ist hingegen im Rahmen des Persönlichkeitsbildes (vgl. hierzu BVerwG, B.v. 1.3.2012 - 2 B 120.11 - juris Rn. 14) die Beschuldigung vom 24. Mai 2004 in den Blick zu nehmen. Hier ging es, ähnlich wie beim Vorwurf der Disziplinarklage, um einen Chat mit einer vermeintlich 9-jährigen, die sich währenddessen befriedigen sollte. Der Sachverhalt kann berücksichtigt werden, auch wenn es sich insoweit um eine vordienstliches Verhalten handelt (vgl. Weiß, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, Stand: Juli 2022, § 13 BDG Rn. 100; J 270 Rn. 223). Auch der Umstand, dass das Verfahren unter dem 20. Juli 2004 nach § 153a Abs. 1 StPO eingestellt wurde, steht einer eigenständigen Würdigung in einem Disziplinarverfahren grundsätzlich nicht entgegen, da das Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 BZRG auf Sachverhalte, die - wie hier - nicht zu einer strafrechtlichen Verurteilung geführt haben, weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden ist (BVerwG, U.v. 20.3.2012 - 5 C 1.11 - juris Rn. 41 ff.; BAG, U.v. 15.11.2012 - 6 AZR 339/11 - juris Rn. 27). Gleichwohl muss berücksichtigt werden, dass eine disziplinare Reaktion ausgeblieben ist und auch nicht hätte erfolgen können, weil der Beklagte damals noch Lehramtsstudent war. Hinzu kommt, dass zwischen den beiden sexuell konnotierten Sachverhalten eine Zeitspanne von 13 Jahren liegt und die Einstellung nach § 153a Abs. 1 StPO nur möglich ist, wenn die Schwere der Schuld nicht entgegensteht. Zieht man in Betracht, dass insoweit selbst Taten erfasst werden, für die im Falle einer Verurteilung Freiheitsstrafe mit Bewährung bis zu einem Jahr zu verhängen wären (vgl. Beukelmann in BeckOK StPO mit RiStBV und MiStra, Stand: Juli 2022, § 153a StPO Rn. 13), wäre die Strafmaßnahme - entsprechend der oben zitierten Kommentierung eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr - im Bundeszentralregister bereits gelöscht worden, bevor es zu dem hier zugrundeliegenden Dienstvergehen des Beklagte im Jahr 2017 kam (s. § 46 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b BZRG). Die Tilgungsfrist von 10 Jahren lässt erkennen, dass auch der Gesetzgeber nur von einer zeitlich begrenzten Wirkungsdauer derartiger Sanktionen ausgeht. Nach Ablauf der betreffenden Fristen ohne eine weitere strafrechtliche Belastung wird der Betroffene wieder so gestellt, als sei er noch niemals in dieser Hinsicht belastet gewesen (vgl. BVerwG, U.v. 11.12.1984 - 1 D 125.83 - juris Rn. 12). Damit kann der Vorfall vom 24. Mai 2004 im Rahmen des Persönlichkeitsbildes keine Berücksichtigung finden. Während das Bundesverwaltungsgericht den Besitz kinderpornografischer Schriften bei Lehrern stets als besonders verwerflich ansieht und zwar unabhängig von Anzahl, Art und Inhalt (BVerwG, U.v. 24.10.2019 - 2 C 3.18 - juris Rn. 31), fehlt es bislang an einer entsprechenden höchstrichterlichen Bewertung für jugendpornografische Schriften. Der Gesetzgeber hat Verbreitung, Erwerb und Besitz kinder- und jugendpornografischer Schriften jeweils in einer eigenen Vorschrift mit unterschiedlichen Strafandrohungen geregelt. Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornografischer Schriften einen noch höheren Unrechtsgehalt aufweisen als Verbreitung, Erwerb und Besitz jugendpornografischer Schriften (BT-Drs. 16/9646, S. 17 f.). Dieser gesetzgeberischen Entscheidung trägt der Senat Rechnung und geht anders als bei Kinderpornografie nicht von dem Regelfall einer besonderen Verwerflichkeit aus, sondern nimmt vielmehr eine Einzelfallprüfung vor, bei der die Anzahl, Art und Inhalt der Darstellungen zu beurteilen sind. Das Verhalten des Beklagten liegt im untersten Bereich denkbarer Fälle des § 184c Abs. 3 StGB. Dem Chat lässt sich entnehmen, dass der Beklagte die vermeintlich 16-jährige P. zu überreden suchte, Nacktbilder von sich bzw. einen Audiomittschnitt ihrer Selbstbefriedigung zu übersenden. Der wesentliche Unterschied zu der Vielzahl der dem Senat bislang zur Entscheidung vorliegenden Disziplinarverfahren mit (kinder- und) jugendpornografischen Schriften liegt darin, dass der Beklagte nicht am pornografischen Marktgeschehen als nachfragender Konsument aufgetreten ist und sich mithin nicht marktintensiv verhalten hat. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass Art und Inhalt der von ihm begehrten jugendpornografischen Schriften (Nacktbilder und Audiomitschnitt) nicht beurteilt werden können und somit eine Verwerflichkeitsprüfung nicht angestellt werden kann. Unterstellungen zu Art und Inhalt sowohl für als auch gegen den Beklagten verbieten sich. Zu berücksichtigen ist auch, dass es sich um eine nicht näher bezifferte Anzahl von Nacktbildern handelt. Im Chat ist von „Ok würdest noch mehr zeigen von Dir?“ die Rede. Insoweit ist die Zahl der Nacktbilder nur durch den Begriff der Mehrzahl, also mehr als eins, umschrieben. Allein den Umstand, dass der Beklagte um die jugendpornografischen Schriften bat, vermag der Senat noch nicht als besonders verwerflich anzusehen. Positiv ist auch zu werten, dass der Beklagte im Falle von Le.Z., einer seiner Schülerinnen, deren Kontaktaufnahme in F. nach einem „Liebesgeständnis“ („Hey… ich muss ihnen etwas wichtiges sagen… ich glaube ich liebe sie… bitte erzählen sie es niemanden…“) unter Hinweis auf „rechtliche Probleme“ unterbunden hatte. Hingegen kann ihn der Vortrag, der Chat sei initiativ von P. ausgegangen, nicht entlasten. Der Beklagte und nicht das Mädchen hat den Chat, soweit er dem Senat vorliegt, sexualisiert. So wollte er, dass die Jugendliche mehr von sich zeigt. Den Vorschlag, zusammen „The walking dead“ zu sehen, quittierte er mit der Aussage „Ok cool. Aber nackt.“ Er bot der Jugendlichen an, ihr ein Nacktbild von sich zu übersenden, während sie lediglich von einem oberkörperfreien Bild sprach. In der Gesamtschau führt die nach Maßgabe des Art. 14 BayDG zu treffende Bemessungsentscheidung, die im wesentlich darauf beruht, dass der Beklagte nur im niedrigschwelligen Bereich denkbarer Verstöße gegen die sexuelle Selbstbestimmung handelte, zur Kürzung der Dienstbezüge im tenorierten Umfang. Dem Umstand geschuldet, dass die eigentlich verwirkte Zurückstufung im vorliegenden Fall ausscheidet, war die Kürzung der Dienstbezüge als nächst niedrigere Disziplinarmaßnahme, dann allerdings im höchstmöglichen Umfang auszusprechen. Der disziplinarrechtlich maximal zulässige Kürzungszeitraum beträgt fünf Jahre und der höchstmögliche Kürzungsbruchteil 20 v. H. (Art. 9 Abs. 1 Satz 1 und 3 BayDG). 3. Die Kostenentscheidung beruht auf Art. 72 Abs. 1 BayDG. Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig geworden (Art. 64 Abs. 2 BayBO).