11 S 1376/10

Beschwerde gegen Nichtanordnung aufschiebender Wirkung bei erloschener Aufenthaltserlaubnis • Die Beschwerde gegen die Nichtanordnung aufschiebender Wirkung eines Widerspruchs gegen eine Ablehnungsverfügung bleibt ohne Erfolg. • Ein hilfsweise gestellter Antrag im Beschwerdeverfahren kann bei unverändertem Streitstoff und unklarer Rechtsfolgenlage statthaft gemacht werden. • Ein Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO ist nicht statthaft, wenn zum Zeitpunkt der Antragstellung kein rechtmäßiger Aufenthaltstitel bestand, sodass die in § 81 AufenthG bezeichneten Rechtsfolgen nicht eintreten. • Ein zu sichernder Anordnungsanspruch nach § 123 VwGO ist nicht dargelegt, wenn weder die Voraussetzungen eines Ermessensanspruchs nach § 16 AufenthG noch die Unzumutbarkeit der Nachholung des Visums vorliegen. Der Antragsteller wendet sich gegen eine Ablehnungsverfügung der Ausländerbehörde und begehrte im Verwaltungsgerichtsverfahren die Anordnung aufschiebender Wirkung des gegen die Ablehnung eingelegten Widerspruchs bzw. subsidiär die Aussetzung seiner Abschiebung. Zum Zeitpunkt der Anträge war seine ehemals erteilte Aufenthaltserlaubnis von 19.10.2007 bereits erloschen, weil die auflösende Bedingung der Exmatrikulation eingetreten war. Der Antragsteller hatte am 22.09.2009 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gestellt. Die Behörde lehnte ab; der Antragsteller beantragte vorläufigen Rechtsschutz. Im Verfahren ist streitig, ob das Antragsverfahren statthaft ist und ob ein Anspruch auf einstweiligen Rechtsschutz besteht. Der Senat prüfte Zulässigkeit und Begründetheit unter Beschränkung auf die in der Beschwerde vorgebrachten Gründe. • Zulässigkeit: Die Beschwerde ist zulässig; ein hilfsweise gestellter Antrag ist bei unverändertem Streitstoff und unklarer Rechtsfolgenlage zulässig gemacht worden. • Streitgegenstand/Statthaftigkeit: Der Hauptantrag ist unstatthaft, weil die Aufenthaltserlaubnis bereits vor Stellung des Antrags erloschen war; deshalb konnten die in § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG vorausgesetzten Rechtsfolgen nicht eintreten. • AufenthG-Auslegung: § 16 Abs. 2 AufenthG setzt voraus, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung ein zuvoriger rechtmäßiger Aufenthalt nach Absatz 1 bestand; andernfalls fehlt die gesetzliche Grundlage für einen gesicherten Anspruch auf Erteilung eines Titels nach § 16. • Ermessensanspruch und Unzumutbarkeit: Ein (Ermessens-)Anspruch auf Erteilung eines Titels nach § 16 Abs. 1 AufenthG ist nicht zu sichern, weil der Antragsteller ohne erforderliches Visum eingereist ist; eine Unzumutbarkeit der Nachholung des Visums liegt nicht vor, zumal der Antragsteller über seinen rechtlichen Status informiert war und anwaltlich beraten wurde. • Anordnungsanspruch: Der Antragsteller hat keinen glaubhaft gemachten Anspruch i.S.v. § 123 VwGO bzw. § 920 ZPO zur Aussetzung der Abschiebung vorläufig dargelegt. • Verfahrensrechtliche Randbemerkung: Eine Änderung des Streitgegenstands ist nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO grundsätzlich ausgeschlossen, ausnahmsweise aber möglich, wenn bei unverändertem Streitstoff aus Gründen der statthaften Antragsform der Wechsel von § 80 Abs. 5 zu § 123 VwGO angezeigt ist. Die Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen; er trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die ursprünglich erteilte Aufenthaltserlaubnis vor Antragstellung erloschen war, sodass mit der Stellung des Antrags keine den Anspruch nach § 81 AufenthG begründenden Rechtsfolgen verbunden waren und das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht statthaft ist. Soweit der Antragsteller auf einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 VwGO oder im Wege der einstweiligen Anordnung abstellt, hat er keinen ausreichenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein (Ermessens-)Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 16 AufenthG ist nicht zu sichern, weil die Voraussetzungen, insbesondere die rechtmäßige Einreise mit Visum, fehlen und eine Nachholung des Visums unzumutbarkeitsrechtlich nicht ausgeschlossen ist. Deshalb besteht kein Grund, die Abschiebung auszusetzen.