W 8 K 23.240

I. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Die Klage hat keinen Erfolg. 1. Die Klage ist im Hauptantrag zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf rückwirkende Beauftragung als weiterer Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV für die Teststellen in K. …, S. …, und Ho. …, Ri. … … Der ablehnende Bescheid des Landratsamtes H. … vom 17. Januar 2023 ist insoweit rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Statthafter Rechtsbehelf für das klägerische Begehren im Hauptantrag ist die Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage gegen den Bescheid des Landratsamtes H. … vom 17. Januar 2023 nach § 42 Abs. 1 Hs. 2 Alt. 1 VwGO. Die Verpflichtungsklage ist jedoch unbegründet, da der Kläger keinen Anspruch auf rückwirkende Beauftragung als weiterer Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV für die beiden Teststellen hat. Maßgeblicher Entscheidungszeitpunkt der Verpflichtungsklage ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV (gleichlautend in allen Fassungen, die im Zeitraum der begehrten rückwirkenden Beauftragung gültig waren) sind zur Erbringung der Leistung nach § 1 Abs. 1 TestV die von den Stellen nach Nummer 1 als weitere Leistungserbringer beauftragten Dritten berechtigt. Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 TestV können als weitere Leistungserbringer im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV weitere Anbieter nur beauftragt werden, wenn sie unter Einhaltung der infektionsschutzrechtlichen, medizinproduktrechtlichen und arbeitsschutzrechtlichen Anforderungen eine ordnungsgemäße Erbringung der Leistung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 TestV gewährleisten (Nr. 1), die erforderliche Zuverlässigkeit aufweisen, sowie einer Geheimhaltungspflicht nach § 203 des Strafgesetzbuches oder einer vertraglich vereinbarten Geheimhaltungspflicht unterliegen (Nr. 2) und gegenüber der beauftragenden Stelle begründete Angaben zur vorhandenen Testkapazität machen (Nr. 3). Unabhängig vom Vorliegen dieser Voraussetzungen ist das klägerische Begehren auf die Erteilung einer Beauftragung für einen vollständig in der Vergangenheit liegenden Zeitraum gerichtet. Die Erteilung einer rückwirkenden Beauftragung ist jedoch in der vorliegenden Konstellation materiell-rechtlich nicht zulässig. Ein Verwaltungsakt mit der in ihm enthaltenen Regelung wird grundsätzlich erst von seiner Bekanntgabe an wirksam (vgl. Art. 43 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG). Der Verwaltungsakt wird allerdings mit dem Inhalt wirksam, mit dem er bekanntgegeben wird, Art. 43 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG, wobei zum Inhalt auch die Regelung von dessen zeitlichem Geltungsbereich gehört, der – soweit es das materielle Recht zulässt – vor oder nach seiner Bekanntgabe liegen kann (BVerwG, U.v. 6.6.1991 – 3 C 46/86 – juris Rn. 19). Folglich ist die Anordnung der Rückwirkung einer behördlichen Genehmigung oder Beauftragung rechtmäßig, soweit sie im materiellen öffentlichen Recht ausdrücklich oder nach dessen Sinn und Zweck zugelassen ist (VG Saarlouis, U.v. 6.5.2020 – 1 K 53/20 – BeckRS 2020, 52802 Rn. 42; VG Gelsenkirchen, U.v. 1.2.2018 – 8 K 2964/15 – juris Rn. 89 f. m.w.N.). Die rückwirkende Beauftragung als weiterer Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV ist weder gesetzlich ausdrücklich noch dem Sinn nach zugelassen. Vielmehr schließt § 6 TestV seinem Sinn nach die Rückwirkung der Beauftragung gerade aus. Die Regelung zur Leistungserbringung im Rahmen der Testung in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 dient (auch) dem Gesundheitsschutz bzw. der Abwehr von Gefahren für die Gesundheit. Aus der Begründung zur TestV vom 24. Juni 2021 (B. Lösung 3. Spiegelstrich) ergibt sich, dass die Beauftragung Dritter nur erfolgen soll, wenn die ordnungsgemäße Durchführung der Testung und die Zuverlässigkeit des Beauftragten gewährleistet ist. Dies setzt die Überprüfung der Voraussetzungen nach § 6 Abs. 2 Satz 1 TestV bereits vor der Leistungserbringung voraus. Damit ist eine rückwirkende Erteilung einer Beauftragung nicht zu vereinbaren. Denn eventuell bestehende Risiken bei nicht ordnungsgemäßer Durchführung der Testung können nicht rückwirkend abgewehrt werden (vgl. für einen Fall des Immissionsschutzes VG Gelsenkirchen, U.v. 1.2.2018 – 8 K 2964/15 – juris Rn. 89 f.). Für die fehlende Zulässigkeit der rückwirkenden Beauftragung als weiterer Leistungserbringer nach der TestV spricht auch ein Vergleich mit der für Unternehmer von Privatkrankenanstalten erforderlichen Konzession nach § 30 GewO, deren Erteilung konstitutiv und rückwirkend nicht möglich ist (Büschner/Harney in Pielow, BeckOK GewO, 58. Edition, Stand: 1.6.2022, § 30 Rn. 14 ff.). Die vom Kläger begehrte nachträgliche Beauftragung für den genannten abgeschlossenen Zeitraum ist damit rechtlich nicht zulässig. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das Landratsamt H. … nach dem klägerischen Vorbringen Kenntnis von der Aufnahme des Testbetriebs durch ihn gehabt habe. Laut dem Beklagten wurde der ursprüngliche Betreiber Herr R. … auf dessen telefonische Mitteilung am 28. März 2022 hin, dass der Kläger die beiden Teststellen übernehme, jedoch darauf hingewiesen, dass die Beauftragung nicht übertragbar sei, der Kläger aber selbst die Beauftragung für die beiden Teststellen beantragen könne, wenn er deren offizieller Betreiber sein wolle. Es sei aber möglich, dass der Kläger als Personal vor Ort eingesetzt werde, wenn Herr R. … der beauftragte und verantwortliche Betreiber bleibe (Gedächtnisprotokoll vom 29. November 2022, Bl. 26 der Behördenakte). Am 4. April 2022 wurde dann seitens Herrn R. … per E-Mail lediglich mitgeteilt, dass sich der Ansprechpartner der Firma geändert habe. In einem Telefonat einer Vertreterin des Landratsamt H. … mit Herrn R. … am 14. November 2022 (Aktenvermerk Bl. 15 der Behördenakte) wurde dieser u.a. darauf hingewiesen, dass die Beauftragung laut Bescheid auf ihn allein laufe und er dort nur namentlich genannt und keine Firma aufgeführt sei. Damit sei er alleine beauftragt, die Teststellen zu führen. Herr R. … habe gemeint, dass das ja so stimme. Zudem war dem Kläger aus der E-Mail des Landratsamts H. … vom 21. Dezember 2021 bekannt, dass für die Beauftragung als Teststelle bestimmte Unterlagen vorzulegen sind, die er jedoch erst mit E-Mail vom 15. Dezember 2022 vollständig vorlegen ließ. Es bestehen damit keine Anhaltspunkte, dass der Kläger davon ausgehen konnten, dass das Landratsamt ihn als Beauftragten der Teststellen ansieht. Vielmehr war ihm das Erfordernis seiner (vorherigen) Beauftragung bekannt. Auch wenn dem Landratsamt jedoch über die Betriebsübernahme durch den Kläger informiert worden sein sollte, genügt die bloße Mitteilung, dass zukünftiger Betreiber der Kläger sei, nicht für eine Beauftragung, die für jeden Leistungserbringer gesondert erfolgen muss, § 6 Abs. 2 Satz 2 TestV. Insbesondere ergibt sich daraus kein Anspruch des Klägers auf seine nachträgliche Beauftragung. Selbst wenn es gewerberechtlich zulässig sein sollte, ein – erlaubnisfreies – Gewerbe durch jemanden anderen (weiter) betreiben zu lassen, gilt dies nicht automatisch (ohne vorherige behördliche Erlaubnis) für ein erlaubnispflichtiges Gewerbe (vgl. VG Augsburg, B.v. 10.3.2022 – Au 9 S 22.434 – juris Rn. 72; VGH BW, B.v. 15.12.2021 – 1 S 3449/21 – juris Rn. 10), wie den Betrieb einer Teststelle, der nach § 6 Abs. 2 Satz 2 TestV einer gesonderten Beauftragung einer anderen Person als Leistungserbringer bedarf. Die schlichte Weitergabe der eigenen Beauftragung durch einen Beauftragten an einen Dritten ist rechtlich nicht möglich. Vielmehr muss der betreffende neue Leistungserbringer in eigener Person gegenüber dem Auftraggeber, hier dem Landratsamt H. …, nachweisen, dass er die Voraussetzungen gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 TestV erfüllt. Anders als die meisten anderen Gewerbe ist der Betrieb einer Corona-Teststelle zur Bürgertestung nicht frei, sondern ausdrücklich erlaubnispflichtig. Die Beauftragung eines Dritten als Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV und § 6 Abs. 2 TestV ist nicht betriebsbezogen, sondern personenbezogen, weil gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TestV gerade die persönliche Zuverlässigkeit des jeweiligen Beauftragten zwingende Voraussetzung für die Erteilung der Erlaubnis ist und diese nicht mit der Übergabe des Betriebes auf den neuen Betreiber übergeht. Die Erlaubnis zur zum Betrieb einer Teststelle als beauftragter Leistungserbringer ist personengebunden, da die (gewerberechtlich) relevanten Eigenschaften des Antragstellers im Vordergrund stehen, konkret das höchstpersönliche Merkmal der eigenen Zuverlässigkeit. Dies bedeutet, dass die Erlaubnis für die konkrete natürliche Person bzw. für die juristische Person erteilt wird und weder übertragen, noch in eine andere Gesellschaft eingebracht werden kann. Die einer natürlichen Person erteilte Erlaubnis geht nicht auf die Gesellschaft über, in die diese eintritt oder an der sie beteiligt ist (vgl. Schönleiter in Landmann/Rohmer, GewO, 87. EL September 2021, § 34d Rn. 15 zur Vertreter- und Maklererlaubnis; Schüren in Schüren/Hamann, AÜG, 6. Aufl. 2022, AÜG § 3 Rn. 29 f.; Kock in Thüsing, AÜG, 4. Aufl. 2018, § 3 Rn. 15 zum Arbeitnehmerüberlassungsrecht; vgl. zum Ganzen schon VG Würzburg, B.v. 12.12.2022 – W 8 S 22.1790 – juris Rn. 31 zum Verfahren des Widerrufs der Beauftragung des ehemaligen Betreibers der Teststellen). Eine einseitige Weitergabe der erteilten Erlaubnis des Herrn R. … an einen Dritten ist weder nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV rechtlich möglich, noch hat das Landratsamt H. … eine solche bewusst geduldet oder gar gebilligt. Auch eine nach Art. 38 BayVwVfG formwirksame schriftliche Zusage ist seitens des Landratsamts H. … nicht erfolgt. Das Vorbringen des Klägers, dass in anderen Landkreisen von den dort zuständigen Landratsämtern die hier geäußerten Zuverlässigkeitsrügen nicht erhoben worden seien, führt ebenfalls nicht zu einem Anspruch des Klägers auf rückwirkende Beauftragung. Unabhängig davon, dass zum Vorgehen der anderen Landratsämter nähere Ausführungen fehlen, ist das Landratsamt H. … insoweit nicht gebunden (vgl. zur Beschränkung der Selbstbindung der Verwaltung bei Ermessensentscheidungen auf die jeweilige Behörde Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 23. Auflage 2022, § 40 Rn. 55). 2. Wegen der Erfolglosigkeit des Hauptantrags war über den Hilfsantrag zu entscheiden. Dieser ist auf die Feststellung gerichtet, dass der Kläger einen Anspruch auf Beauftragung als weiterer Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV für den Zeitraum vom 28. März 2022 bis 28. Februar 2023 hatte, § 43 Abs. 1 VwGO. Nach der Klageerhebung hat sich das zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht auf eine bestimmte Dauer der Beauftragung gerichtete Verpflichtungsbegehren des Klägers infolge der Änderung der Rechtslage dadurch, dass in der ab 1. März 2023 geltenden TestV der die Leistungserbringung regelnde § 6 entfallen und ab 1. März 2023 keine Leistungserbringung der Teststellen mehr vorgesehen ist, für den Zeitraum nach 28. Februar 2023 erledigt, so dass es für die Zeit danach am besonderen Feststellungsinteresse des Klägers angesichts der generellen Schließung der Corona-Teststellen ab 1. März 2023 fehlt. Das klägerische Begehren ist entsprechend auf die Beauftragung im Zeitraum vom 28. März 2022 bis 28. Februar 2023 gerichtet. Weicht der für die Frage nach einem Anspruch maßgebliche Zeitpunkt – wie hier – von dem Zeitpunkt kurz vor Eintritt des erledigenden Ereignisses ab, handelt es sich um einen von dem der ursprünglichen Verpflichtungsklage zu Grunde liegenden abweichenden Streitgegenstand, so dass es sich in der Sache nicht um eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog, sondern um eine allgemeine Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO handelt (Decker in Posser/Wolff/Decker, BeckOK VwGO, 65. Edition Stand: 1.4.2023, § 113 Rn. 98; Riese in Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 43. EL August 2022, § 113 Rn. 99). Es bestehen vorliegend jedoch Zweifel hinsichtlich der Zulässigkeit der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO. Zwar kann ein Feststellungsinteresse des Klägers hier aufgrund der beabsichtigten Abrechnung der vorgenommenen Testungen mit der KVB, für die grundsätzlich eine Beauftragung erforderlich ist, bzw. im Hinblick auf die Geltendmachung etwaiger Amtshaftungsansprüche bejaht werden. Streitgegenstand des klägerischen Feststellungsbegehrens ist hier allerdings der Anspruch des Klägers auf Beauftragung als weiterer Leistungserbringer, der bereits mit dem Verpflichtungsbegehren in der Hauptsache verfolgt wurde. Die Feststellungsklage ist gegenüber Gestaltungs- oder Leistungsklagen nach § 43 Abs. 2 VwGO grundsätzlich subsidiär. Nicht mehr subsidiär ist die Feststellungsklage allerdings, wenn bzw. soweit sich das Verpflichtungsbegehren erledigt hat (Pietzcker in Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 43. EL August 2022, § 43 Rn. 51). Dies ist wie oben gezeigt hier jedoch erst ab dem 1. März 2023 und damit außerhalb des vom Klagebegehren umfassten Zeitraums der Fall. Unabhängig von den Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit des hilfsweise gestellten Feststellungsantrags ist dieser jedenfalls unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung. Zu Beginn des beantragten Gültigkeitszeitraums der begehrten Beauftragung lag kein Antrag des Klägers auf Erteilung einer Beauftragung vor. Die im Übrigen durch Herrn R. … – und nicht durch den Kläger – telefonisch am 28. März 2022 (Bl. 26 der Behördenakte) erfolgte Anzeige der Übernahme der betreffenden Corona-Testzentren vom ursprünglichen Betreiber mit dessen Einverständnis an das Landratsamt – der jedoch die Mitarbeiterin des Landratsamts widersprochen hat – genügt hierfür nicht. Dies gilt auch für die Telefonate des Herrn R. … mit dem Landratsamt H. … am 4. April 2022 und 14. November 2022. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der E-Mail des Klägers vom 21. Dezember 2021 an das Landratsamt H. …, in der der Kläger nur mitteilte, dass er gern ein Testzentrum eröffnen würde, und sich erkundigte, ob dies grundsätzlich möglich sei, und, wenn ja, um die Übersendung der notwenigen Unterlagen bat. Erst mit anwaltlicher E-Mail vom 28. November 2022 ließ der Kläger um seine rückwirkende Nachtragung als neuer Betreiber zum 28. März 2022 bitten. Insbesondere wurden die erforderlichen Unterlagen erst mit E-Mail vom 15. Dezember 2022 vollständig vorgelegt. Eine rückwirkende Beauftragung ist wie oben dargelegt jedoch nicht möglich. Ab dem 1. Juli 2022 durften zudem keine weiteren Beauftragungen Dritter als Leistungsbringer für Corona-Teststellen erfolgen (§ 6 Abs. 2 Satz 6 TestV), weil der Verordnungsgeber mit dieser Regelung den Zweck verfolgte, die bundesweite Testinfrastruktur zu verringern. Damit bestand bzw. besteht ab dem Zeitpunkt des Vorliegens der vollständigen Antragsunterlagen kein Anspruch auf eine (rückwirkende) weitere Beauftragung (vgl. VG Koblenz, B.v. 3.11.2022 – 3 L 898/22.KO – BeckRS 2022, 32735 Rn. 8 mit Bezug auf die Begründung des Verordnungsentwurfs). Die mit dem streitgegenständlichen Bescheid des Landratsamts H. … erfolgte Ablehnung des Antrags des Klägers auf rückwirkende Beauftragung als weiterer Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV war rechtmäßig. Die Klage erweist sich demnach auch im Hilfsantrag als unbegründet und war deshalb insgesamt abzuweisen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.