8 K 620/10.WI

Leitsatz: Es bleibt offen, ob es sich bei "Emser Salz" um ein Arzneimittel oder ein Medizinprodukt handelt. In dem einen wie dem anderen Fall ist das Präparat nach § 22 BBhV nicht beihilfefähig. Der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente von der Beihilfegewährung ist nicht zu beanstanden. Es bleibt offen, ob dem Erfordernis einer abstrakt-generellen Härtefallregelung mit § 7 Satz 2 und 3 BBhV genügt ist. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Der Berichterstatter kann anstelle der Kammer ohne mündlicher Verhandlung entscheiden, nachdem sich die Beteiligten hiermit einverstanden erklärt haben (§ 87a Abs. 2 und 3 und § 101 Abs. 2 VwGO). Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Bescheid der C. vom 28.01.2010, soweit darin die Gewährung von Beihilfe zu den Aufwendungen für „Emser Salz“ abgelehnt worden ist, und deren Widerspruchsbescheid vom 31.05.2010 sind nicht rechtswidrig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Bewilligung von Beihilfe zu den Aufwendungen für „Emser Salz“ nicht zu (§ 113 Abs. 5 VwGO). Maßgebend für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen (BVerwG, U. v. 27.05.2010 – 2 C 78/08–, zit. nach Juris m.w.N.). Das ist hier der 07.01.2010. Abzustellen ist damit auf die Bundesbeihilfeverordnung in der Fassung der Ersten Verordnung zur Änderung der Bundesbeihilfeverordnung (BBhVÄndV 1) vom 17.12.2009 (BGBl. I 2009, 3922). Die Verwaltungsvorschriften sind ebenfalls in der Fassung der Änderung vom 17.12.2009 (GMBl. 2010, 319) heranzuziehen. Ob es sich bei dem verordneten „Emser Salz“ um ein Arzneimittel (so LSG Rheinland-Pfalz, U. v. 28.05.2009 – L 1 SO 40/07–, zit. nach Juris) oder ein Medizinprodukt (so BayVGH, U. v. 17.05.2010 – 14 B 08.3164 –, zit. nach Juris) handelt, kann offen bleiben. Dem Kläger steht nach Auffassung des Gerichts in dem einen wie dem anderen Fall ein Anspruch auf Beihilfe nicht zu. Handelt es sich bei „Emser Salz“ um ein Arzneimittel, gilt § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV, wonach nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht beihilfefähig sind. Die Ausnahme „Therapiestandard“ von Buchstabe d) der Regelung liegt nicht vor. Die Ausnahmen sind abschließend im Anhang 4 der VwV aufgeführt (22.2.3 Satz 3 VwV). Dort ist Emser Salz nicht aufgeführt. Weitere Möglichkeiten von Ausnahmen sind nicht zugelassen (22.2.3 Satz 4 VwV). Das Gericht sieht insoweit von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab und folgt der Begründung in dem Widerspruchsbescheid (§ 117 Abs. 5 VwGO). Der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente von der Beihilfegewährung verstößt nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Im Mischsystem von privat finanzierter Vorsorge und ergänzender Beihilfegewährung ist der allgemeine Gleichheitssatz nur dann verletzt, wenn eine bestimmte Regelung die im Beihilfensystem angelegte Sachgesetzlichkeit ohne zureichenden Grund verlässt. Das ist bei dem grundsätzlichen Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente nicht der Fall. Diese Differenzierung knüpft an den Umstand an, dass die Kaufpreise für diese Medikamente im Allgemeinen deutlich unter den Abgabepreisen für verschreibungspflichtige Medikamente liegen und ihre Beschaffung finanzielle Aufwendungen nur in einem Umfang verursacht, die dem Beamten im Regelfall ohne beihilferechtlichen Ausgleich zugemutet werden kann. Der Ausschluss beruht somit an Art. 3 Abs. 1 GG gemessen auf einem sachlich vertretbaren Gesichtspunkt (vgl. BVerwG, U. v. 05.05.2010 – 2 C 12/10–, zit. nach Juris, m.w.N.). Woraus sich ergibt, dass bei gesetzlich Versicherten „Emser Salz“ verordnet werden kann, hat der Kläger trotz Nachfrage des Gerichts nicht dargelegt. Die vorgelegte Pressemitteilung betrifft nicht „Emser Salz“, sondernd das Medikament „Sortis“. Die Frage kann letztlich offen bleiben. Die beiden Sicherungssysteme „Gesetzliche Krankenversicherung“ und „private Eigenvorsorge mit ergänzender Beihilfe“ weisen grundlegende Strukturunterschiede auf. Sie unterscheiden sich im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Verankerung, die Finanzierung, die Leistungsvoraussetzungen, das Leistungsspektrum und die Leistungsformen. Aus diesem Grund wird das Gebot der Gleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG durch Unterschiede bei der Leistungsgewährung in aller Regel nicht verletzt (BVerwG, U. v. 05.05.2010 – 2 C 12/10–, zit. nach Juris m.w.N.). Auch die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht des Dienstherrn gebietet es nicht, dem Beamten zu den Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Medikamente Beihilfe zu gewähren (vgl. BVerwG, U. v. 05.05.2010 – 2 C 12/10–, zit. nach Juris, m.w.N.). Soweit die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht den Dienstherrn dazu anhält, Beihilfe für notwendige und angemessene Aufwendungen im Krankheitsfall nicht ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Folgen für den Beamten auszuschließen (vgl. BVerwG, U. v. 05.05.2010 – 2 C 12/10–, zit. nach Juris, m.w.N.), kann offen bleiben, ob dem Erfordernis einer abstrakt-generellen Härtefallregelung mit § 7 Satz 2 und 3 BBhV genügt ist oder ob es weiterhin eines Rückgriffs auf die Regelung über die Belastungsgrenzen bei Eigenbehalten in § 50 BBhV (früher § 12 Abs. 2 BhV) bedarf und ob dies durch den von der Beklagten vorgelegten Erlass vom 06.10.2008, der sich auf die früheren Beihilfevorschriften bezieht, rechtswirksam für die Bundesbeihilfeverordnung umgesetzt ist. Dass die Belastungsgrenze für den Kläger bereits überschritten wäre, ist schon im Hinblick darauf, dass dem Kläger nach seinem eigenen Vorbringen bis Ende 2009 Beihilfe für das Präparat gewährt worden ist, nicht ersichtlich (vgl. VG Saarland, U. v. 24.11.2009 – 3 K 648/09–, zit. nach Juris). Aus Art. 2 Abs. 2 GG– diese Regelung dürfte sich hinter dem Schreibfehler „Art. 266“ verbergen – folgt kein Anspruch auf eine konkrete Beihilfeleistung (vgl. BVerfG, B. v. 15.12.1997 – 1 BvR 1953/97– zur gesetzlichen Krankenversicherung). Handelt es sich bei „Emser Salz“ um ein arzneimittelähnliches Medizinprodukt, gilt im Ergebnis nichts anderes. In diesem Fall ist durch den Verweis auf § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB 5 in § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV eine Beihilfefähigkeit nur gegeben, wenn das Produkt danach in die Arzneimittelversorgung einbezogen ist. Das ist gemäß § 31 Abs. 1 Satz 2 SGB 5 der Fall, wenn der Gemeinsame Bundesausschuss in Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB 5 festgelegt hat, in welchen Fällen dies erfolgt. Nach § 27 Abs. 8 Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von Arzneimitteln in der vertragsärztlichen Versorgung (Arzneimittel-Richtlinie / AM-RL) in der Fassung vom 18.12.2008/22.01.2009 zuletzt geändert am 17.12.2009 (BAnz. 2010, 127) sind die verordnungsfähigen Medizinprodukte abschließend in Anlage V aufgeführt. Diese Anlage ( http://www.g-ba.de/downloads/83-691-159/AMR-Anl-V-MP-2009-12-17.pdf) führt nach dem Stand vom 17.12.2009 „Emser Salz“ nicht auf. Ihre beihilferechtliche Umsetzung findet sich in Anhang 10 VwV. Dort sind die beihilfefähigen Medizinprodukte abschließend aufgeführt (vgl. VwV 22.1.4). „Emser Salz“ befindet sich nicht darunter. Im Hinblick darauf kann offen bleiben, wie sich die nur teilidentischen Aufzählungen in Anhang 10 und in den nach § 22 Abs. 1 Satz 2 BBhV i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB 5 maßgeblichen Richtlinien zueinander verhalten. Angesichts der eigenständigen Regelung in Anlage 10 bedarf es auch keines Eingehens auf die Bedenken des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Übertragung der Entscheidungskompetenz auf den Gemeinsamen Bundesausschuss (vgl. dazu BVerwG, U. v. 28.05.2009 – 2 C 24/07 –, Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 126; U. v. 28.05.2009 – 2 C 28/08–, ZBR 2010, 44). Die gebotene Berücksichtigung des Fürsorgegrundsatzes nach § 78 BBG (§ 7 Satz 2 und 3 BBhV) führt zu keiner Abweichung von den in den sozialrechtlichen Normen und Entscheidungen niedergelegten Grundsätzen. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Für den von dem Kläger behaupteten Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gilt nichts anderes. Als unterliegender Teil hat der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Berufung gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO liegen nicht vor. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 41,94 € festgesetzt. Gründe Gemäß § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG ist der Streitwert von Amts wegen festzusetzen, weil die Festsetzung für die Berechnung der Gerichtskosten erforderlich ist. Die Festsetzung beruht auf § 52 Abs. 3 GKG und folgt der vorläufigen Festsetzung in dem Beschluss vom 03.08.2010. Der Kläger begehrt die Gewährung von Beihilfe für das nicht verschreibungspflichtige Präparat „Emser Salz“. Mit Antrag vom 07.01.2010 beantragte der Kläger die Gewährung von Beihilfe für zwei Rezepte, mit denen ihm unter anderem „Emser Salz“ verordnet worden war. Mit Bescheid vom 28.01.2010 lehnte die C. die Gewährung von Beihilfe hierfür mit der Begründung ab, nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel seien nicht beihilfefähig. Am 01.03.2010 legte der Kläger Widerspruch ein. Auf Grund einer chronischen Erkrankung sei ihm das „Emser Salz“ aus therapeutischen Gründen verordnet worden. Bis Ende 2009 sei ihm hierfür auch Beihilfe gewährt worden. Mit Bescheid vom 31.05.2010 wies die C. den Widerspruch zurück. Nach § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV seien Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel grundsätzlich nicht beihilfefähig. „Emser Salz“ gehöre auch nicht zu den Arzneimitteln, die bei der Behandlung einer schwerwiegenden Erkrankung als Therapiestandard gälten und deshalb gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 2 lit. d BBhV beihilfefähig seien. Die Ausnahmen seien abschließend in Anhang 4 der VwV zu § 22 Abs. 2 Nr. 2 lit. d aufgeführt (VwV 22.2.1, gemeint offenbar 22.2.3). Dort sei weder das Präparat noch der darin enthaltene Wirkstoff genannt. Die Regelung des § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV sei bereits seit 2004 in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 BhV verankert gewesen, aber von dem Bundesministerium der Verteidigung für seinen Geschäftsbereich nicht umgesetzt worden. Nunmehr seien die Vorschriften der BBhV zwingend auf die seit ihrem Inkrafttreten am 14.02.2009 entstandenen Aufwendungen anzuwenden. Am 25.06.2010 hat der Kläger Klage erhoben. Er ist der Auffassung, die Regelung in Nr. 22.2.1 (gemeint offenbar 22.2.3) der VwV sei verfassungswidrig, da sie keine Ausnahme zulasse. Sie verstoße gegen „Art. 266“ (Recht auf Gesundheit). Im Widerspruchsbescheid werde ausdrücklich davon ausgegangen, dass das fragliche Arzneimittel medizinisch notwendig sei. Die Regelung verstoße auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Sie benachteilige nämlich Beihilfeberechtigte gegenüber gesetzlich Versicherten. Bei gesetzlich versicherten Personen sei die Zahlung von „Emser Salz“ möglich. Der Kläger beantragt sinngemäß, unter entsprechender Aufhebung des Bescheids der C. vom 28.01.2010 und deren Widerspruchsbescheids vom 31.05.2010 die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Beihilfe zu den Aufwendungen für „Emser Salz“ zu gewähren. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung verweist sie auf die angefochtenen Bescheide. Soweit der Kläger mit seiner Begründung die Verfassungswidrigkeit bemühe, sehe sich die Beklagte in der Person der Prozessbearbeitung durch C. als der falsche Adressat der Vorwürfe. Es bleibe dem Gericht überlassen, das Verfassungsgericht anzurufen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vorgelegten Behördenvorgänge (1 Heftstreifen).