8 E 735/07

Leitsatz: 1. Die unterbliebene Einladung zu einem Vorstellungsgespräch stellt für einen behinderten Bewerber dann keine Benachteiligung dar, wenn ihm wegen fehlender Erfüllung eines zwingenden Merkmals des Anforderungsprofiles offensichtlich die fachliche Eignung fehlt. 2. Nimmt der unterlegene Bewerber keinen einstweiligen Rechtsschutz gegen die Ablehnung seiner Bewerbung in Anspruch, wird sein Anspruch auf Schadenersatz nach § 15 Abs. 1 AGG entsprechend dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB auf den durch § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG gekennzeichneten Bereich, d. h. auf 3 Monatsgehälter, beschränkt. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Klage ist zulässig. Dass gemäß § 68 VwGO, § 126 Abs. 3 BRRG erforderliche Vorverfahren gegen den ablehnenden Bescheid des Hessischen Ministeriums L vom 13.03.2007 wurde während des gerichtlichen Verfahrens nachgeholt. Der Widerspruch des Klägers vom 30.07.2007 wurde durch Widerspruchsbescheid des Hessischen Ministeriums L vom 29.08.2007 zurückgewiesen. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 26.09.2007 wurde der Widerspruchsbescheid in die Klage miteinbezogen. Somit ist diese Voraussetzung zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Gerichts erfüllt. Die hiernach zulässige Klage ist jedoch nicht begründet. Der Bescheid des Hessischen Ministeriums L vom 13.03.2007 und dessen Widerspruchsbescheid vom 29.08.2007 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von Schadenersatz gemäß § 15 Abs. 1 AGG bzw. hilfsweise Anspruch auf Entschädigung immaterieller Schäden nach § 15 Abs. 2 AGG. Zur Anwendung kommt das am 18.08.2006 in Kraft getretene Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG; BGBl I 2006, 1897), das gemäß § 24 AGG auch auf Beamte anwendbar ist. Nach § 15 Abs. 1 S. 1 AGG ist der Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verpflichtet, den hierdurch entstandenen materiellen Schaden zu ersetzen. Dieser bemisst sich danach, welche Folgen die konkrete Benachteiligung für die betroffene Person hatte. Der mögliche Anspruch wird vorliegend dadurch eingeschränkt, dass der Kläger gegen die Ablehnung seiner Bewerbung nicht um einstweiligen Rechtschutz nachgesucht hat, um sich die Chance auf das Amt durch eine erneute Auswahlentscheidung zu erhalten (von Roetteken, Kommentar zum AGG, Rdnr. 97 zu § 15 AGG m.w.N.). Wird diese Möglichkeit nicht genutzt, kann später regelmäßig kein Schadenersatz wegen rechtswidrig unterbliebener Einstellung oder Beförderung durchgesetzt werden, weil dem der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegensteht. Dies schränkt auch die Ersatzmöglichkeiten nach Maßgabe von § 15 Abs. 1 AGG ein. Der Anspruch auf Entschädigung ist in derartigen Fällen regelmäßig auf den durch § 15 Abs. 2 S. 2 AGG gekennzeichneten Bereich beschränkt, weil die eine weitergehende Entschädigung rechtfertigende Rechtsverletzung durch die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes hätte verhindert werden können. Für die Ansprüche nach § 15 Abs. 1 Satz 1 und hilfsweise nach Abs. 2 Satz 1 AGG fehlt es allerdings bereits an einer anspruchsbegründenden unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung des Klägers im Sinne des § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG in Verbindung mit §§ 1 und 7 Abs. 1 AGG. Für eine mittelbare Benachteiligung, die voraussetzt, dass dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen einer Behinderung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, ist nichts vorgetragen und auch nichts erkennbar (§ 3 Abs. 2 AGG). Eine unmittelbare Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 1 AGG würde nur dann vorliegen, wenn der Kläger wegen seiner Behinderung eine weniger günstige Behandlung erfahren hätte als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Das Merkmal einer Behinderung ist deckungsgleich mit dem Begriff in § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX, § 3 BGG. Danach sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Der Begriff der Behinderung im AGG setzt ebenso wie der entsprechende Begriff in Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG kein besonderes Maß der Behinderung oder deren erhebliche Schwere voraus (von Roetteken, Kommentar zum AGG, Rdnr. 160 zu § 1 AGG m.w.N.). Bei dem Kläger, bei dem ein Grad der Behinderung von 40% vorliegt, ist somit das Merkmal der Behinderung gegeben. Gemäß § 22 AGG hat der Kläger die Indizien zu beweisen, die eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen, der Beklagte hingegen trägt die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Vorliegend macht der Kläger geltend, er sei entgegen § 82 SGB IX wegen seiner Behinderung nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden. Nach dieser Vorschrift sind schwerbehinderte Menschen, die sich um einen frei werdenden oder neuen Arbeitsplatz im öffentlichen Dienst beworben haben, zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, soweit ihnen nicht die fachliche Eignung offensichtlich fehlt (§ 82 Satz 3 SGB IX). Die Berufung des Klägers auf die unterbliebene Einladung zu einem Vorstellungsgespräch verhilft der Klage weder im Haupt- noch im Hilfsantrag zum Erfolg. Dem Kläger ist es nicht gelungen, wenigstens eine nicht widerlegte Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung darzutun. Seine Vermutung, nachdem zwei vorhergehende Präsidenten des XXX aufgrund Dienstunfähigkeit ausgeschieden seien, habe das Ministerium darauf geachtet, das Risiko für eine erneutes vorzeitiges Ende einer Präsidentschaft zu minimieren, indem man den Kläger wegen seiner Behinderung erst gar nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen habe, entbehrt jeglicher Grundlage. Vielmehr steht es zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Behinderung des Klägers für die Entscheidung, ihn nicht zu einem Auswahlgespräch einzuladen, keine Rolle für die Vorauswahl gespielt hat. Mit der unterbliebenen Einladung zu dem Vorstellungsgespräch ist der Kläger nicht wegen seiner Behinderung weniger günstig behandelt worden, als eine andere Person in der vergleichbaren Situation. Maßgeblich war allein, ob der Kläger das zwingende Anforderungsmerkmal der praktischen Erfahrungen bei der Leitung von größeren Organisationseinheiten erfüllte oder ob es ihm diesbezüglich offensichtlich an der fachlichen Eignung fehlte. Ausweislich des Auswahlvorgangs wurde zu dem Auswahlgespräch keiner der Bewerber eingeladen, der wie der Kläger lediglich in der Position eines Referatsleiters tätig ist und damit das geforderte Merkmal des Anforderungsprofils im Hinblick auf die ausgeschriebene Stelle offensichtlich nicht erfüllte. Es wurden ausschließlich diejenigen Bewerber eingeladen, die bereits mindestens die Funktion eines Abteilungsleiters inne hatten und damit per se über die geforderten praktischen Erfahrungen bei der Leitung von größeren Organisationseinheiten verfügten. Der Vortrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung, die Vorschrift des § 82 SGB IX sei zwecklos, wenn ein Verstoß gegen diese Verfahrensvorschriften folgenlos bliebe, weil sich der Dienstherr unter Berufung auf sachliche Gründe entlasten könne, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche setzen eine festgestellte Benachteiligung oder mindestens eine nicht widerlegte Vermutung einer Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung voraus. Daran fehlt es jedoch, wenn die beanstandete Behandlung des Klägers - wie hier - ausschließlich auf sachlichen Gründen beruht (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31.08.2007 - 6 A 2172/05 - zitiert nach juris). Die Vorauswahl von Bewerbern, die zwingende Merkmale des Anforderungsprofils nicht erfüllen, ist auch wegen der gemäß § 24 AGG zu berücksichtigenden Besonderheiten des öffentlichen Dienstrechts sachlich begründet. So kann einem Vorstellungsgespräch nur dann ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden kann, wenn das bisherige Leistungsbild der Bewerber in Bezug auf das Anforderungsprofil in etwa gleich ist. Ansonsten bestünde nämlich die Gefahr, dass ausschließlich die "Tagesform" zugunsten eines Bewerbers entscheiden könnte, der nach dem Inhalt der Personalakten und insbesondere nach der aktuellen dienstlichen Beurteilung leistungsmäßig (deutlich) schwächer einzustufen ist (Hess. VGH, Beschluss vom 17.06.1997 - 1 TG 2183/97 -, HessVGRspr. 1998, 10; Beschluss vom 20.04.1993 - 1 TG 709/93 -, HessVGRspr. 1993, 73). Als unterliegender Teil hat der Kläger die Kosten des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Berufung gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO liegen nicht vor. Der Kläger ist ... (A 16 BBesG) und als Referatsleiter im Hessischen Ministerium für L tätig. Auf die Ausschreibung der Stelle einer Präsidentin oder eines Präsidenten des Hessischen Landesamtes ... der Besoldungsgruppe B 5 BBesG vom 20.07.2006 bewarb sich der Kläger neben neun weiteren Bewerbern. Das Anforderungsprofil enthielt die Merkmale "abgeschlossenes Universitätsstudium, die Befähigung für den höheren allgemeinen oder technischen Verwaltungsdienst, nachgewiesene Führungs- und Leitungskompetenz, praktische Erfahrungen in der Leitung einer größeren Organisationseinheit, umfassende fachliche und wissenschaftliche Kenntnisse sowie Verwaltungserfahrung in mindestens einem der Bereiche Umwelt, Wasser- und Abfallwirtschaft, Immissions- und Strahlenschutz sowie Geologie und Boden, die Fähigkeit zu fachübergreifendem Denken und ein hohes Maß an Entscheidungskompetenz sowie die Fähigkeit zur gezielten Anleitung und Motivation von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern". Mit Schreiben vom 20.07.2006 teilte der Kläger dem Abteilungsleiter I mit, dass er einen Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch gestellt habe (50% GdB), über den vom Versorgungsamt noch nicht entschieden worden sei. Ein Vermerk zur Vorauswahl vom 24.08.2006, der vom Minister am 30.08.2006 abgezeichnet wurde, legte dar, dass fünf Bewerbern, darunter dem Kläger, eindeutig die in der Ausschreibung geforderte praktische Erfahrung bei der Leitung von größeren Organisationseinheiten fehle. Es wurde gebeten, das weitere Vorgehen zu erörtern. Mit Vermerk vom 05.09.2006 wurde nach einem Gespräch mit dem Staatssekretär festgehalten, dass diese fünf Bewerber, darunter der Kläger, nicht zu einem Bewerbergespräch geladen werden sollten, da ihnen die genannte Mindestvoraussetzung fehle. Nachdem ein Bewerber seine Bewerbung zurückgenommen hatte, fand mit den verbliebenen vier Bewerbern am 20.10.2006 ein Vorstellungsgespräch statt. Mit Auswahlvermerk des Staatssekretärs vom 07.11.2006, den der Minister am 10.11.2006 billigte, wurde einer der Bewerber für die ausgeschriebene Leitungsposition vorgeschlagen. Am 11.12.2006 stimmte das Kabinett der Ernennung des ausgewählten Beamten zum Präsidenten des Hessischen Landesamtes ... zu, die sodann mit Wirkung vom 01.01.2007 erfolgte. Bereits mit Schreiben vom 30.10.2006 war den unterlegenen Bewerbern das Ergebnis der Auswahlentscheidung - vorbehaltlich der Zustimmung des Kabinetts - mitgeteilt worden. Mit Schreiben vom 27.12.2006 teilte der Kläger dem Hessischen Ministerium L mit, dass er sich bei dem Auswahlverfahren zur Besetzung der Stelle des Präsidenten des Hessischen Landesamtes ... diskriminiert fühle. Er beabsichtige deshalb, ein Schmerzensgeld zu fordern. Das Ministerium antwortete dem Kläger mit Schreiben vom 09.01.2007, es sehe eine Rechtsgrundlage für die Schadenersatz- bzw. Schmerzensgeldforderung im Zusammenhang mit dem Stellenbesetzungsverfahren nicht. Er habe bereits deshalb nicht in die engere Wahl einbezogen werden können, da er die im Anforderungsprofil zwingend geforderten praktischen Erfahrungen bei der Leitung von größeren Organisationseinheiten nicht habe aufweisen können und somit ein wichtiges Anforderungskriterium für die ausgeschriebene Stelle nachweislich nicht erfüllt habe. Mit anwaltlichem Schreiben vom 08.02.2007 führte der Kläger aus, er habe dem Dienstherrn mitgeteilt, dass er einen Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch gestellt habe. Nach § 81 SGB IX seien dem Arbeitgeber bei der Bewerbung besondere Pflichten auferlegt. Ein behinderter Beschäftigter dürfe wegen seiner Behinderung nicht benachteiligt werden. Werde gegen dieses Benachteiligungsverbot verstoßen, könne der hierdurch benachteiligte schwerbehinderte Bewerber eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Wäre der schwerbehinderte Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden, habe er gegen den Arbeitgeber eine angemessene Entschädigung in Höhe von höchstens drei Monatsverdiensten. § 82 SGB IX lege öffentlichen Arbeitgebern darüber hinaus noch weitere Pflichten auf. Schwerbehinderte seien zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, wenn sie sich um neu zu besetzende Arbeitsplätze bei einem öffentlichen Arbeitgeber bewerben würden. Eine solche Einladung sei nur entbehrlich, wenn dem Bewerber die fachliche Eignung offensichtlich fehle. Der Kläger sei zu einem Vorstellungsgespräch nicht eingeladen worden. Die Begründung in der Absage vom 09.01.2007 treffe nicht zu. Wie aus der Personalakte des Klägers unschwer erkennbar sei, habe er von Mai 1999 bis Oktober 2005 größere Referate geleitet. Zuvor habe er von September 1986 bis zu seinem Wechsel nach Hessen im April 1988 die ...Verwaltung des Landes YYY verwaltet. Mit Schreiben vom 13.03.2007 lehnte das Ministerium eine Schadensersatzforderung im Zusammenhang mit dem Stellenbesetzungsverfahren erneut generell ab. Seit dem Eintritt in die Hessische Ministerialverwaltung habe der Kläger unterschiedliche Referate mit einer nur sehr geringen Leitungsspanne geleitet. Aufgrund dieser Sachlage seien die im Anforderungsprofil in der Stellenausschreibung zwingend geforderten praktischen Erfahrungen bei der Leitung von größeren Organisationseinheiten im erforderlichen Umfang bei dem Kläger nachweislich nicht vorhanden. Alleine seine Funktion als Referatsleiter in einer obersten Landesbehörde mit einer Koordinierungsfunktion auch gegenüber den nachgeordneten Behörden vermöge die geforderte Leitungs- und Führungserfahrung keineswegs zu ersetzen. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 07.04.2007, der am 10.04.2007 per Fax bei dem Arbeitsgericht in Wiesbaden eingegangen ist, hat der Kläger Klage erhoben. Mit Beschluss des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 16.05.2007 und wurde der Rechtsstreit an das sachlich zuständige Verwaltungsgericht Wiesbaden verwiesen. Zur Begründung der Klage vertieft der Kläger sein bisheriges Vorbringen. Das Anerkennungsverfahren bezüglich der Schwerbehinderung beim zuständigen Versorgungsamt sei noch nicht rechtskräftig abgeschlossen. Die nach § 82 SGB IX erforderliche Einladung zu einem Vorstellungsgespräch sei unstreitig nicht erfolgt. Der Kläger habe mit dem Staatssekretär im Vorfeld seiner Bewerbung Gespräche geführt, die ihn veranlasst hätten, sich Hoffnungen auf die ausgeschriebene Stellung zu machen. Wäre hier eine offensichtliche Ungeeignetheit vorhanden gewesen, hätte man ihn erst gar nicht zu den Bewerbungen ermuntern dürfen. Es werde auch bestritten, dass der Kläger das Anforderungsprofil nicht erfülle. Der Kläger habe von Mai ... bis Oktober ... die ... des Landes Hessen geleitet. Es handele sich um eine dreistufig aufgebaute Vermögens-, Wirtschafts- und Liegenschaftsverwaltung, die über 15.000 ha Land verwalte. Laut Stellenplan habe die Zahl der Mitarbeiter insgesamt 145 betragen. In ... habe der Kläger im Ministerium von ... bis ... das Referat ... geleitet und damit dem gesamten Fachgebiet ... vorgestanden. Von fehlenden praktischen Erfahrungen bei der Leitung größerer Organisationseinheiten könne man somit bei dem Kläger sicher nicht ausgehen. Die Tatsache, dass der Kläger nicht eingeladen worden sei, stelle einen Verstoß gegen § 82 SGB IX dar. Der Anspruch des Klägers auf Entschädigung und Schadenersatz richte sich nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG). Mit dem Hauptantrag werde gemäß § 15 Abs. 1 AGG ein Schaden für 36 Monate geltend gemacht; hilfsweise werde ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG in Höhe von drei Monatsgehältern geltend gemacht. Es gehe nicht darum, die Auswahlentscheidung aufheben zu lassen. Der Kläger beantragt, den Bescheid des Hessischen Ministeriums L vom 13.03.2007 und dessen Widerspruchsbescheid vom 29.08.2007 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 1. 50.673,24 € zuzüglich 5% Zinsen über dem Basiszinssatz der Bundesbank ab Klagezustellung zu zahlen, 2. hilfsweise den Betrag von 21.486,- € zuzüglich 5% Zinsen über dem Basiszinssatz der Bundesbank ab Klagezustellung zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung trägt der Beklagte vor, es bestehe kein Anspruch auf Schadenersatz gemäß §§ 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG, § 82 SGB IX, da für das beklagte Land keine Verpflichtung bestehe, auch Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, die offenkundig eine oder auch mehrere wichtige Voraussetzungen des Anforderungsprofils nicht erfüllten. Der Kläger sei zu Recht nicht in die engere Auswahl beim Stellenbesetzungsverfahren einbezogen worden, da er die im Anforderungsprofil zwingend geforderten praktischen Erfahrungen bei der Leitung von größeren Organisationseinheiten nicht habe aufweisen können und er somit ein wichtiges Anforderungskriterien für die ausgeschriebene Stelle nachweislich nicht erfüllt habe. Alleine die Funktion als Referatsleiter in einer obersten Landesbehörde mit einer Aufsichtsfunktion gegenüber den nachgeordneten Behörden könne die geforderte Leitungs- und Führungserfahrung keineswegs ersetzen. Gleiches gelte für die Tätigkeit als ... bei der ... Im Übrigen habe der Staatssekretär gegenüber dem Kläger bei den diversen Gesprächen auch keine verbindlichen Zusagen gemacht, die in irgendeiner Weise Hoffnungen auf die ausgeschriebene Stelle begründet hätten. Diese im Vorfeld immer wieder durch den Kläger vorgetragene Behauptung sei nicht substantiiert und werde ausdrücklich bestritten. Im Übrigen stehe dem Kläger auch kein Ersatzanspruch unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens von § 839 Abs. 3 BGB zu, weil er es in zurechenbarer Weise selbst versäumt habe, rechtzeitig gerichtlichen Rechtschutz unmittelbar gegen die beanstandete Auswahlentscheidung in Anspruch zu nehmen. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 30.08.2007 wurde das Ruhen des Verfahrens angeordnet, um den Beteiligten Gelegenheit zur Nachholung des Widerspruchsverfahrens zu geben. Der Widerspruch des Klägers vom 30.07.2007 gegen den ablehnenden Bescheid des Ministeriums L vom 13.03.2007 wurde durch dessen Widerspruchsbescheid vom 29.08.2007 als unbegründet zurückgewiesen. Durch Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 13.03.2008 wurde der Rechtsstreit gemäß § 6 Abs. 1 VwGO der Einzelrichterin übertragen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des vorgelegten Behördenvorganges (1 Leitzordner Stellenbesetzungsverfahren) Bezug genommen.