6 K 247/08.WI

Leitsatz: Für eine Streitigkeit über die Freigabe des Abschusses eines Hirsches durch einen Hoheitsträger an einen Jagdgast ist in Hessen nicht der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Die Abschussfreigabe stellt vielmehr, ebenso wie der Abschluss eines Jagdpachtvertrages mit einem Hoheitsträger, fiskalisches Handeln dar. Streitigkeiten hieraus sind bürgerlichrechtlicher Art, für die der ordentliche Rechtsweg eröffnet ist. Der Verwaltungsrechtsweg ist für den Antrag auf Feststellung, dass dem Kläger im Jagdjahr 2007/2008 ein Anspruch auf Zuteilung eines Hirsches der Klasse 1 zustand, unzulässig. Der Rechtsstreit wird an das Amtsgericht C-Stadt verwiesen. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. I. Der Kläger begehrte ursprünglich die Freigabe eines Abschusses eines Hirsches der Klasse 1 im Jagdjahr 2007/2008. Der Beklagte lehnte den Antrag ab. Nach Ablauf der Jagdsaison beantragt der Kläger die Feststellung, dass er für Jagdjahr 2007/2008 einen Anspruch auf Zuteilung eines entsprechenden Hirsches gehabt habe. Die Auswahlentscheidung zugunsten einer anderen Person sei rechtswidrig gewesen. Der Kläger meint, es liege eine öffentlichrechtliche Streitigkeit vor. Eine ab April 2007 vorgesehene Jagdnutzungsanweisung, wonach die Vergabe privatrechtlich erfolge, sei auf ihn nicht anwendbar, er habe seinen Antrag bereits nach altem Recht gestellt. Die Geschäftsanweisung entfalte außerdem allenfalls über den Gleichbehandlungsgrundsatz Außenwirkung und bisher sei die neue Geschäftsanweisung noch nicht angewandt worden. Bis vor kurzem sei diese weder dem Forstamt noch oder dessen Bevollmächtigten bekannt gewesen. Die "Probleme mit dem Kläger" hätten dazu geführt, dass man sich Gedanken gemacht habe, wie man die "rechtliche Basis des Klägers ausschalten" könne. Die Beklagte ist der Ansicht, die Vergabe von Abschüssen an Jagdgäste sei rein fiskalisches Handeln, der Rechtsstreit sei privatrechtlich. Die folge jedenfalls aus der ab April 2007 gültigen Jagdnutzungsanweisung. Den Streit über den Antrag auf Feststellung, dass dem Kläger im Jagdjahr 2007/2008 ein Anspruch auf Zuteilung eines Hirsches der Klasse 1 zustand, hat das Gericht mit Beschluss vom heutigen Tage aus dem Verfahren 6 E 906/07 abgetrennt. II. Über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges ist vorab zu entscheiden, weil der Beklagte der Ansicht ist, es liege eine privatrechtliche Streitigkeit vor (§ 173 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 2GVG). Der Rechtsstreit ist in die ordentliche Gerichtsbarkeit zu verweisen, weil der Rechtsstreit zu den Verwaltungsgerichten vorliegend nicht eröffnet ist (§ 17a Abs. 2 Satz 1 GVG). Für Streitigkeit über die Vergabe eines Abschusses eines Hirsches an einen Jagdgast ist der Verwaltungsrechtsweg auch dann nicht zwingend gegeben, wenn ein Hoheitsträger über die Auswahl des Jagdgastes entscheidet. Es handelt sich nicht um eine der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte unterliegende öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Vielmehr liegt eine bürgerlichrechtliche Streitigkeit vor, für die nach § 13 GVG der ordentliche Rechtsweg eröffnet ist. Die Natur des Rechtsverhältnisses, aus welchem der Kläger seinen Anspruch geltend macht, ist bürgerlichrechtlich. Zwischen dem beklagten Land und dem Kläger besteht vorliegend kein Über- oder Unterordnungsverhältnis. Insbesondere geht es nicht darum, ob das beklagte Land aufgrund besonderer Ermächtigungen in Rechte des Klägers eingreifen darf. Vielmehr stehen sich das beklagte Land als Anbieter und der Kläger als potentieller Abnehmer gleichberechtigt gegenüber. Das Verhältnis der Beteiligten ist kein anderes, als wenn der Kläger als potentieller Jagdgast von einem privaten Jagdausübungsberechtigten eine Abschussfreigabe erhalten wollte. Das Jagdrecht steht dem Eigentümer auf seinem Grund und Boden zu (§ 3 Abs. 1 BJagdG). Dabei kann das Jagdrecht in seiner Gesamtheit an Dritte verpachtet werden (§ 11 Abs. 1 Satz 1 BJagdG). Das Recht zum Abschuss freigegebenen Wildes steht den Jagdausübungsberechtigten zu (§ 1 BJagdG). Gem. § 12 Abs. 1 Satz 1 HJagdG kann der Jagdausübungsberechtigte Dritten (Jagdgästen) Jagderlaubnisse erteilen. Dies kann mit der konkreten Abschussfreigabe zusammenfallen. Insoweit gibt es keinen Unterschied, ob der Jagdausübungsberechtigte ein Hoheitsträger ist oder nicht. Die Abschussfreigabe ist nicht anders zu behandeln, als der Abschluss eines Jagdpachtvertrages oder etwa der Holzverkauf durch den Beklagten. Den Abschluss eines Jagdpachtvertrages beurteilt der Hessische Verwaltungsgerichtshof (NJW 1996, S. 474) als privatrechtlich. Verpachtet eine Stadt, und damit ebenfalls ein Träger öffentlicher Gewalt, einen Jagdbezirk, hat ein abgelehnter Bewerber um Rechtsschutz vor den ordentlichen Gerichten nachzusuchen, nicht vor den Verwaltungsgerichten. Für die Anwendung der Zwei-Stufen-Theorie vor Abschluss des Pachtvertrages ist kein Raum. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat bisher die Ansicht vertreten (Beschluss vom 02.09.2005 - 11 TG 2290/05 -), dass die Zulassung eines Jagdgastes im Einzelfall aufgrund von Verwaltungsvorschriften und damit öffentlich-rechtlichen Regelungen erfolge, weshalb eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliege. Der Entscheidung lag neben dem Erlass des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft und Forsten betreffend Grundsätze für die Jagd im Hessischen Staatswald vom 09.02.2003 - VII 4 - J 40 - 1017 - (kurz: Erlass des Ministeriums) die Jagdnutzungsanweisung von C., Geschäftsanweisung Nr. 9/2003, gültig ab: 01.04.2004 (kurz: alte Jagdnutzungsanweisung) zugrunde. Inzwischen gibt es eine neue Jagdnutzungsanweisung von C., Geschäftsanweisung Nr. 9/2003, Gültigkeitsbeginn: 01.04.2007 (kurz: neue Jagdnutzungsanweisung). Alte und neue Fassung enthalten in Teilen unterschiedliche Regelungen. Wegen der insoweit unterschiedlichen Regelungen ist die Kammer der Auffassung, dass jedenfalls die neue Jagdnutzungsanweisung klarstellt, dass der Streit um die Zulassung eines Jagdgastes eine privatrechtliche Streitigkeit ist. Der Erlass des Ministeriums stammt zwar von einem Hoheitsträger. Allein die Herkunft dieses Erlasses besagt nicht, dass "öffentlich-rechtliche Regelungen" vorliegen, ein bestimmter Lebenssachverhalt gerade durch öffentliches Recht geregelt werden soll. Im Zusammenhang mit der Ausübung des Jagdrechts oder dessen Übertragung wird der Beklagten vertretende C. fiskalisch tätig. Fiskus ist die Bezeichnung des Staates, soweit er nicht hoheitlich tätig wird, sondern am Privatrechtsverkehr teilnimmt. Von fiskalischem Handeln spricht man beispielsweise bei privatrechtlichen Beschaffungstätigkeiten der öffentlichen Verwaltung, z.B. Bau von Amtsgebäuden, und bei erwerbswirtschaftlicher Betätigung, z. B. Staatliches Weingut, Holzverkauf (Creifelds, Rechtswörterbuch, 19. Aufl. 2007, Stichwort: Fiskus). Die Ausübung des Jagdrechts im Hessischen Staatswald dient nach Nr. 1 des Erlasses des Ministeriums der artgerechten Erhaltung jagdbarer Wildtiere im Einklang mit Natur und Forstwirtschaft. Zugleich soll die Ausübung des Jagdrechts das Betriebsergebnis der Staatswaldbewirtschaftung durch Überschüsse verbessern und zusätzlichen Betriebsaufwand sowie Vermögensschäden vermeiden. Diese Zielsetzungen haben nichts mit Ausübung öffentlicher Gewalt zu tun. Nr. 2 des Erlasses des Ministeriums regelt in Nr. 2.1 die "forstfiskalische Jagd" als nachhaltige Nutzung der Natur und als gewachsener Bestandteil der Landeskultur. Auch hier kommt zum Ausdruck, dass kein hoheitliches Handeln vorliegt. In Nr. 2.4 Satz 3 heißt es, dass neben der Verpachtung vor allem private Jäger an den Abschüssen umfangreich beteiligt werden sollen. Nicht ersichtlich ist, dass insoweit eine öffentlich-rechtliche Regelung getroffen werden soll, zumal Verpachtung und Abschussfreigabe im Einzelfall gleichgesetzt werden. Da die Übertragung des Jagdausübungsrechts in seiner Gesamtheit durch privatrechtlichen Pachtvertrag geschieht und bei der Abschussfreigabe der Jagdausübungsberechtigte nur einen Teil seiner aus dem Jagdausübungsrecht fließenden Befugnisse dem Erlaubnisinhaber überträgt, liegt insoweit öffentlich- rechtliches Handeln nicht nahe, es sei denn anderes ist gewollt. Das Gegenteil ist der Fall. Jedenfalls für den Streit über die Zulassung eines Jagdgastes ab dem Jagdjahr 2007/2008 bestätigt die neue Jagdnutzungsanweisung, dass eine privatrechtliche Streitigkeit vorliegt. Das Gericht zweifelt nicht am Vorbringen des Beklagten, dass die Geschäftsanweisung angewendet werden soll, auch wenn bislang lediglich der Ausdruck eines Entwurfs übersandt worden ist. Für eine Beweiserhebung von Amts wegen sieht das Gericht keinen Anlass. Die Geschäftsanweisung regelt in Nr. 4.2 Abs. 6, dass die Beteiligung zahlender Jagdgäste durch "privatrechtliche Regelungen" erfolgt. Die alte Jagdnutzungsanweisung enthielt in der dem Sachzusammenhang entsprechenden Nr. 3.2 keine solche Regelung. Auch sonst gibt die neue Jagdnutzungsanweisung keinen Anlass, einen Jagdpachtvertrag anders zu behandeln, als die Vergabe eines Abschusses im Einzelfall. Beides wird in dieser Jagdnutzungsanweisung geregelt. In Nr. 3 Abs. 1 heißt es, der Begriff der Verwaltungsjagd (VJ) umfasse die Wahrnehmung des Jagdrechts auf forstfiskalische sowie an diese angegliederten Flächen in Form der Regiejagd durch oder in Form der Verpachtung an Dritte. An der Verwaltungsjagd (VJ) sind nach Nr. 4.1 (3) so viele Jagdgäste wie möglich zu beteiligen. An der Regiejagd sind Nr. 4.2 Abs. 6 zahlende Jagdgäste in größtmöglichem Umfang zu beteiligen. Ziel der Bewirtschaftung ist nach Nr. 4.1 (2) unter anderem, die Einnahmen zu steigern und die Ausgaben zu begrenzen, um möglichst hohe Deckungsbeiträge zu erzielen. Auch diese Regelungen sprechen nicht für ein öffentlich-rechtliches Handeln. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die Geschäftsanweisung geändert hat, um Rechte des Klägers zu schmälern, eine Berufung auf die Geschäftsanweisung missbräuchlich wäre, sieht das Gericht nicht. Der Beklagte führte bereits im Schriftsatz vom 08.08.2005 im Verfahren 5 G 1057/05 näher aus, dass der Streit um die Zulassung eines Jagdgastes privatrechtlich sei. Wenn dies nun durch eine Geschäftsanweisung verdeutlicht werden soll, ist darin kein treuwidriges Verhalten zu erkennen. Ehemals war gerade nicht geregelt, dass der Streit um die Zulassung eines Jagdgastes öffentlich-rechtlich sei. Nochmals sei auf - den unveränderten - Erlass des Ministeriums vom 09.02.2003 hingewiesen, welcher in Nr. 2.1 die "forstfiskalische Jagd" anspricht, also die Teilnahme am Privatrechtsverkehr. Zwischenzeitlich hatte das beklagte Land die bisherige Rechtsprechung seinem Handeln zugrunde gelegt, wohl weil es wenig sinnvoll gewesen sein mag, bei zunächst unveränderter Geschäftsanweisung eine andere Ansicht zu vertreten. Es mag auch sein, dass sich das Forstamt bei der Entscheidung über den letzten Antrag des Klägers über die neue Geschäftsanweisung keine Gedanken machte, sie vielleicht sogar nicht kannte. Darauf kommt es aber nicht an, wenn durch "Organisationsanweisung" klar gestellt wird, dass die Beteiligung zahlender Jagdgäste privatrechtlich geregelt wird, fehlte die Befugnis zum Erlass eines Verwaltungsaktes. Die Streitigkeit über diesen Verwaltungsakt kraft Form (zu diesem Begriff vgl. Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im öffentlichen Recht, 11. Auflage 2005, § 31 Rdnr. 5) verbleibt nach dem Abtrennungsbeschluss vom heutigen Tage im Verfahren 6 E 906/07 beim Verwaltungsgericht, und kann dort zur Klarstellung aufgehoben werden (vgl. BVerwGE 84, 274 ), falls die Beklagte nicht nach rechtskräftiger Verweisungsentscheidung ihre Entscheidung aufhebt. Das Vorliegen eines Verwaltungsaktes kraft Form ändert aber nichts daran, dass der Streit über die Vergabe eines Abschusses privatrechtlicher Natur und damit durch die ordentlichen Gerichte zu entscheiden ist. Die Geschäftsanweisung ist letztlich nur deklaratorischer Natur, welche jedenfalls für die Zukunft Klarheit bringen soll. Sie beseitigt auch keine Art von Gewohnheitsrecht. Eine sich über einen langen Zeitraum erstreckende Auffassung, dass die Vergabe eines Abschusses eindeutig als öffentlich-rechtliches Handeln zu qualifizieren wäre, gab es nicht. Für den Kläger ist insoweit auch nicht die Geschäftsanweisung in ihrer alten Fassung maßgebend. Die neue Fassung verdeutlicht nur, dass die Streitigkeit über die Vergabe eines Abschusses ohnehin bereits früher privatrechtlich geschah. Auch aus dem Umstand, dass es sich bei um einen Landesbetrieb nach § 26 LHO handelt, folgt nicht, dass dieser insoweit öffentlich rechtlich handeln würde. Solches ergibt sich für den fraglichen Bereich insbesondere nicht aus der Satzung für den Landesbetrieb (in der Fassung vom 10.9.2002, GVBl. I S. 582). C. selbst präsentiert sich wie ein Unternehmen. Dies ergibt sich etwa aus seinem Geschäftsbericht (www...). Wirtschaftliches Handeln steht im Vordergrund. Eine Produktpalette aus Rohholz, forstlichen Nebenerzeugnissen, Jagd- und Liegenschaften wird präsentiert. Erlöse werden etwa aus dem Verkauf von Holz, aber auch aus der Jagd erzielt (vgl. etwa S. 38 des Geschäftsberichts, "Wildtiermanagement und Jagd"). Im Internet wird ein Onlineformular zur Verfügung gestellt, mit welchem man sich über die "aktuellen Jagdangebote" informieren kann. Das alles deutet auf privatrechtliche und nicht hoheitliche Tätigkeit hin. Die jüngere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes zur Vergabe öffentlicher Aufträge (vgl. BVerwG NJW 2007, S. 2275 ), unterstützt die die Auffassung, dass ein privatrechtliches Handeln vorliegt. Das Bundesverwaltungsgericht führt unter anderem aus, dass für Streitigkeiten über die Auswahl des Vertragspartners nicht der Verwaltungsrechtsweg, sondern der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben sei. Dies gelte jedenfalls dann, wenn keine gesetzliche Verpflichtung zu bevorzugter Berücksichtigung eines bestimmten Personenkreises zu beachten sei. Für die Auswahl eines Jagdgastes existiert keine gesetzliche Verpflichtung, einen bestimmten Personenkreis bevorzugt zu behandeln. Die neue Jagdnutzungsanweisung, welche kein Gesetz ist, sieht keine Bevorzugung eines bestimmten Personenkreises bei der Auswahl als zahlender Jagdgast vor. Insoweit bestimmte allerdings die alte Jagdnutzungsanweisung in Nr. 3.2 Abs. 6, dass ortsansässige Jägerinnen und Jäger grundsätzlich zu bevorzugen waren. Die Änderung einer auf einer Geschäftsanweisung beruhenden Verwaltungspraxis mit Wirkung für die Zukunft ist aber rechtlich unbedenklich. Im Übrigen setzte der Beklagte bereits im Jagdjahr 2006/2007 nicht mehr voraus, dass derjenige der den Abschuss erhält, auch im Jagdbezirk wohnen musste. Daher ist auch insoweit nicht erkennbar, dass die Änderung der Geschäftsanweisung, indem die Bevorzugung Ortsansässiger als Auswahlkriterium gestrichen wurde, treuwidrig sein könnte. Es mag durchaus Gründe geben, wie im Vorjahr einem Landesbediensteten, etwa einen Forstamtsmitarbeiter, einen Abschuss zuzuteilen. Soweit schon immer zahlende Jagdgäste in größtmöglichem Umfang zu beteiligen waren, mag das Auswahlkriterium der Ortsansässigkeit hinderlich gewesen sein. Auch unter Berücksichtigung der sogenannten Zweistufentheorie ist vorliegend keine öffentlich-rechtliche Streitigkeit gegeben. Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, a.a.O.) geht davon aus, dass die Zweistufentheorie nur dann zur rechtlichen Bewertung eines Vorganges angemessen ist, wenn dieser durch eine Mehrphasigkeit der Aufgabenwahrnehmung gekennzeichnet ist. Das sei typischerweise dann der Fall, wenn die Entscheidung über das "ob" einer öffentlichen Leistung - etwa die Gewährung einer Subvention - durch Verwaltungsakt erfolgt, während deren Abwicklung - das "wie" - mittels eines privatrechtlichen Vertrages durchgeführt werde. Hiervon unterscheide sich etwa die Vergabe eines öffentlichen Auftrages wesentlich. Das Vergabeverfahren sei nämlich in seiner Struktur gerade nicht zweistufig. Vielmehr erfolge die Entscheidung über die Auswahl zwischen mehreren Bietern, im Regelfall unmittelbar durch Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages mit einem der Bieter durch Zuschlag. Ähnliches gilt für die Auswahl zwischen mehreren Bewerbern um die Freigabe eines Abschusses. Wer unter den Bewerbern für den Abschuss eines Hirsches ausgewählt wird, erhält mit der Auswahl zugleich den "Zuschlag". Zur Abwicklung einer Abschussfreigabe bedarf es keiner zweiten Stufe. Andernfalls würde ein einheitlicher Vorgang künstlich in zwei Teile aufgespalten. Die Zuständigkeit des Amtsgerichts ist gegeben, weil der Wert des Streitgegenstandes an Geld oder Geldeswert 5.000,-- € nicht übersteigt (§ 23 Nr. 1 GVG). Die Höhe des Wertes des Streitgegenstandes ist für die ordentliche Gerichtsbarkeit nicht nach § 52 Abs. 3 GKG zu bemessen. Der Streitwert ist gem. § 48 GKG, § 3 ZPO nach Ermessen des Gerichts zu bestimmen. Insoweit kommt als Wert des Streitgegenstandes der für den für Abschluss eines Hirsches der Klasse 1 anfallenden Jagdbetriebskostenbeitrag inklusive Grundbeitrag rund 4.000,-- € bis 5.000,-- € in Betracht. Die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts C-Stadt ergibt sich aus § 18 ZPO. Danach wird der Gerichtsstand des Fiskus durch den Sitz der Behörde bestimmt, die berufen ist, den Fiskus in dem Rechtsstreit zu vertreten.