5 K 1244/12.WI

Leitsatz: Die Klage eines Konzessionsbewerbers auf Zurücksetzung des Auswahlverfahrens auf den Stand der Ausschreibung ist unzulässig, wenn das Verwaltungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist. Zulässig ist allerdings eine Untätigkeitsklage, zunächst gerichtet auf Bescheidung des Erlaubnisantrags. 1. Die Klage ist mit dem Hauptantrag auf Zurücksetzung des Verwaltungsverfahrens und dem Hilfsantrag auf Korrektur der Fehler des Verwaltungsverfahrens unzulässig; mit den weiteren Hilfsanträgen - gerichtet auf Bescheidung des Erlaubnisantrages - ist sie zulässig. 2. Die Berufung wird zugelassen. Das Gericht konnte nach § 109 VwGO über die Zulässigkeit der Klage durch Zwischenurteil entscheiden, um diese zwischen den Beteiligten streitige Frage vorab einer Klärung zuzuführen. Beide Beteiligte haben sich mit dieser Verfahrensweise einverstanden erklärt. Mit ihrem Hauptantrag ist die Klage unzulässig. Für das von der Klägerin als Leistungsklage formulierte Begehren auf Durchführung eines von Anfang an neu gestalteten Auswahlverfahrens für die Vergabe der 20 (zunächst vorgesehenen) Sportwetten-Konzessionen fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis. Dem Gericht steht grundsätzlich nicht die Befugnis zu, ein von der Behörde gewähltes und noch laufendes Verwaltungsverfahren isoliert „zurückzusetzen“ und dem Beklagten ein anderes Verfahren vorzuschreiben bzw. Eckpunkte dafür vorzugeben. Die Rechtskontrolle bleibt nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Rn. 7 des Beschlusses vom 01.11.2013, Az.: 8 B 1939/13) auf die abschließende Sachentscheidung beschränkt. Ein besonderer Fall, der ausnahmsweise ein Rechtsschutzbedürfnis im laufenden Verwaltungsverfahren begründen könnte (wie er z.B. der Entscheidung des BVerwG vom 24.11.2011, Az.: 7 C 12/10, zugrunde lag), ist nicht gegeben. Das Verfahren zur Vergabe der maximal 20 Konzessionen mit einer Laufzeit von 7 Jahren ab Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags (§ 10 a GlüStV) ist in den §§ 4 a und 4 b GlüStV gesetzlich geregelt. Unter Beteiligung des Glücksspielkollegiums (§ 9 a Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 GlüStV) ist der Beklagte für die Konzessionserteilung zuständig. Die einzelnen Anforderungen für die Konzessionen sind durch Gesetz vorgegeben, das Auswahlverfahren hat nach § 4 b Abs. 1 GlüStV transparent und diskriminierungsfrei zu erfolgen; damit wird die Beachtung der Grundsätze des Art. 12 Abs. 1 GG und der Art. 43/49 EG bzw. 49/56 AEUV (vgl. dazu zuletzt EUGH, Urteil vom 12.09.2013, Rs. C - 660/11 u. a.) auch einfachgesetzlich vorgeschrieben (insoweit liegt der Fall hier anders als derjenige, den das BVerwG am 06.11.1986, Az.: 3 C 72/84, zu entscheiden hatte). Die Gestaltung des Konzessionsverfahrens als Verwaltungsverfahren ist an diese Vorgaben gebunden und hat die Mindestanforderungen eines rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahrens einzuhalten (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 23.07.2012, Az.: 8 B 2244/11 - zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen -). Die Verwaltung muss dementsprechend den Schutz der Berufs- und Dienstleistungsfreiheit durch die Gestaltung des Verfahrens gewährleisten, hat allerdings auch die Chance, alle verfahrensrechtlichen Möglichkeiten zur vorbeugenden Fehlervermeidung zu nutzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17.04.1991, Az.: 1 BvR 1529/84 u. a. - zur Mediziner-prüfung -; vgl. auch den stattgebenden Kammerbeschluss vom 03.05.1999, Az.: 1 BvR 1315/97 - zur Dauer eines Prüfungsverfahrens -). Auf eine Rügeobliegenheit nach § 107 GWB (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschluss des Vergabesenats vom 04.02.2013, Az.: VII-Verg. 31/12, m.w.N.) kann sich die Klägerin in diesem Zusammenhang nicht berufen, denn im Konzessionsvergabeverfahren nach dem Gücksspielstaatsvertrag finden die Vorschriften des GWB keine - auch keine analoge oder sinngemäße - Anwendung. Dies ergibt sich eindeutig aus der Auftragsbekanntmachung vom 08.08.2012 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union. Bei dem dem öffentlichen Ordnungsrecht zuzuordnenden Glücksspielrecht steht nicht der Wettbewerb im Vordergrund, sondern die in § 1 GlüStV beschriebenen Ziele. Im gesamten Glücksspielstaatsvertrag finden sich keine an das Vergaberecht angelehnten Regelungen. Dass das Auswahlverfahren nach § 4b Abs. 1 GlüStV transparent und diskriminierungsfrei durchzuführen ist, ergibt sich aus dem Gleichbehandlungsgebot des Grundgesetzes und ist keine vergabespezifische Anforderung. Dies gilt auch, soweit die Klägerin mit ihrem zweiten Hilfsantrag die Korrektur der Verfahrensfehler im laufenden Verwaltungsverfahren begehrt. Mit den übrigen Hilfsanträgen ist die Klage allerdings zulässig. Die Anträge sind zusammenzufassen, soweit mit ihnen die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer Erlaubnis bzw. die Bescheidung des Erlaubnisantrages begehrt wird. Die Klage ist als Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO zulässig. § 75 VwGO eröffnet für Verpflichtungsklagen - gerichtet auf den Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes - die Klagemöglichkeit vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens, wenn die Behörde im Zeitpunkt der Klageerhebung bzw. im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch nicht sachlich entschieden hat. Dies ist vorliegend der Fall. Die Frist des § 75 Satz 2 VwGO ist lange abgelaufen. Den Antrag auf Erteilung einer Konzession hat die Klägerin nach dem Aufruf zur Bewerbung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 08.08.2012 gestellt. Im Anschluss daran wurde sie zur 2. Stufe des Verfahrens zugelassen, die mit der Bekanntgabe des Informationsmemorandums vom 24.10.2012 eingeleitet wurde. Nach der damaligen Planung waren die Konzessionserteilungen für den 31.01.2013 vorgesehen. Entsprechend dem geänderten Informationsmemorandum vom 14.11.2013 muss nun bei allen Bewerbern, die die 2. Stufe erreicht haben, die Erfüllung der Mindestanforderungen erneut überprüft werden, so dass mit einer Konzessionserteilung in der ersten Hälfte 2014 nicht (mehr) gerechnet werden kann. Damit besteht für die Hilfsanträge, gerichtet auf Verpflichtung des Beklagten zur Entscheidung über den Erlaubnisantrag, ein Rechtsschutzbedürfnis. Es wurde über den Antrag der Klägerin nicht in angemessener Frist entschieden, ohne dass ein zureichender Grund dafür ersichtlich ist. Arbeitsüberlastung der Behörde, mangelnde personelle Ausstattung und Ungenauigkeiten im bisherigen Prüfungsverfahren können nicht als Rechtfertigung für die mehrjährige Dauer des Verfahrens angesehen werden. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass der Glücksspielstaatsvertrag zunächst nur eine Vergabe von Konzessionen für 7 Jahre vorsieht, wobei die Sieben-Jahres-Frist nicht etwa mit der Konzessionserteilung, sondern mit Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags am 1. Juli 2012 zu laufen beginnt (§ 10 a Abs. 1 GlüStV). Da die endgültige Vergabeentscheidung nach § 4 b Abs. 5 GlüStV eine Ermessensentscheidung ist, ist der stufenweise Klageantrag - zunächst auf die Verpflichtung der Behörde zur Bescheidung - zulässig (vgl. Kopp/Schenke, § 75 VwGO, Rn. 4). Die Klägerin begehrt auch nicht irgendein Tätigwerden des Beklagten, sondern eine positive Entscheidung ihres Konzessionsantrags (vgl. dazu BVerwG, NVwZ 1991, Seite 1180). Eine solche ist bei einer Ermessensreduzierung auf Null durchaus möglich. Ob und in welchem Umfang die Untätigkeitsklage begründet ist, bleibt dem Endurteil ebenso vorbehalten wie die Kostenentscheidung. Die Berufung ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Das Sportwetten-Konzessionsverfahren und dessen konkrete Durchführung ist Gegenstand einer Vielzahl von Verwaltungsstreitverfahren. In Anbetracht der mittlerweile verstrichenen Zeit seit Inkrafttreten des geänderten Glücksspielstaatsvertrages am 1. Juli 2012 und der zu erwartenden monatelangen Fortdauer des Verwaltungsverfahrens ist die Frage nach zulässigen Rechtsschutzmöglichkeiten im Interesse der Konzessionsbewerber obergerichtlich zu klären. Die Klägerin ist eine Gesellschaft in der Rechtsform der Ltd. mit Sitz in B-Stadt. Sie gehört zum XXX-Konzern. Die Klägerin hat sich an dem vom Beklagten geführten Konzessionsverfahren zur Veranstaltung von Sportwetten beteiligt und befindet sich in der derzeit noch nicht abgeschlossenen 2. Stufe. Sie hält das Konzessionsverfahren, wie es von dem Beklagten durchgeführt wird, für rechtswidrig. Es fehle an einem transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahren. Das Verwaltungsverfahren leide an zahlreichen Mängeln, die die Klägerin immer wieder gerügt habe, ohne dass Abhilfe geschaffen worden sei. Die Verpflichtung zum Geheimwettbewerb (wie sie unter Ziff. 162 und 191 des Fragen-Antworten-Katalogs dargestellt sei) verhindere in unzulässiger Weise die Bewerbung mehrerer konzerngebundener Unternehmen. Insbesondere rügt die Klägerin die unzureichende Bekanntmachung des Auftrags, die fehlende Notifizierung der untergesetzlichen Normen für das Auswahlverfahren, die Einführung verschiedener Auswahlebenen durch den Beklagten und die fehlende bzw. verspätete Information der Bewerber. Das Verwaltungsverfahren sei insgesamt so fehlerbehaftet, dass es erneut durchgeführt werden müsse. Dazu bedürfe es der vorliegenden Leistungsklage, um die Verfahrensrechte der Klägerin wirksam zu sichern. Um den effektiven Rechtsschutz nicht grundrechts- und europarechtswidrig einzuschränken, sei eine restriktive Interpretation des § 44 a VwGO geboten. Außerdem werde die Klägerin durch die Dauer des Konzessionsverfahrens in ihren Rechten verletzt. Daher seien die Hilfsanträge auf Konzessionserteilung und nach § 75 VwGO erforderlich. Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verpflichten, das Verfahren der Erteilung von Konzessionen zur Veranstaltung von Sportwetten in den Stand der amtlichen Bekanntmachung im EU-Amtsblatt zurückzuversetzen und nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts neu durchzuführen, hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin eine Erlaubnis gemäß §§ 4, 10 a, 4 a ff. GlüStV zu erteilen, wiederum hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, die Fehler des Verfahrens nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts zu korrigieren und den Erlaubnisantrag der Klägerin zu bescheiden. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er hält die Klage insgesamt für unzulässig, insbesondere deshalb, weil die Klägerin sich bereits in der 2. Stufe des Konzessionsverfahrens befinde. Im Übrigen stehe der Zulässigkeit der Klage die Regelung des § 44 a VwGO entgegen. Der Klägerin stehe die Möglichkeit offen, nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens eine etwaige rechtswidrige Vergabe von Konzessionen zu verhindern. Ein Bedürfnis für einen verfahrensbegleitenden Rechtsschutz bestehe ebensowenig wie für eine Untätigkeitsklage. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Gerichtsakten 5 K 1313/12.WI und 5 L 432/13.WI Bezug genommen.