28 L 369/13.WI.D

Leitsatz: 1. Die Befugnis zur Einleitung des Disziplinarverfahrens nach § 20 Abs. 1 HDG obliegt dem Dienstvorgesetzten und seinem ständigen Vertreter. 2. Die Zeichnung der Einleitungsverfügung durch einen vom Leiter der Behörde bestimmten weiteren Vertreter führt zur Unwirksamkeit der Einleitungsverfügung. 3. Das unwirksam eingeleitete Disziplinarverfahren ist gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 4 HDG einzustellen. Dem Antragsgegner wird zum Abschluss des Disziplinarverfahrens eine Frist von einem Monat nach Zugang dieses Beschlusses gesetzt. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Der Streitwert wird auf 1.250,-- € festgesetzt. I. Die Antragstellerin begehrt gemäß § 67 HDG die Setzung einer Frist für den Abschluss des gegen sie eingeleiteten Disziplinarverfahrens. Die Antragstellerin ist Lebenszeitbeamtin im D.. Stammdienststelle ist die C. in C-Stadt. Sie verrichtet auf Grund einer Abordnung derzeit ihren Dienst in der F. in C-Stadt. Nachdem durch fernmündliche und schriftliche Selbstanzeige der Antragstellerin vom 05.09.2012 bekannt wurde, dass sie eine Beziehung zu einem Inhaftierten in E. unterhält, erfolgte die Einleitung eines Disziplinarverfahrens gemäß § 20 HDG durch Verfügung vom 07.09.2012 (DA Bl. 7). Die Einleitungsverfügung ist unterzeichnet mit „In Vertretung G. Regierungsoberrat“ und dem entsprechenden Namenszug. Zur Ermittlungsführerin wurde Frau Regierungsdirektorin H. bestimmt. Der Bevollmächtigte der Antragstellerin nahm mit Schriftsatz vom 19.09.2012 zu den Vorwürfen in der Einleitungsverfügung Stellung und wies u.a. darauf hin, dass die Antragstellerin keine Beziehung zu einem Gefangenem aus dem hessischen Justizvollzug unterhalte, weshalb Nr. 2 Abs. 1 der Dienst- und Sicherheitsvorschriften für den Justizvollzug nicht einschlägig sei (Bl. 22 DA). Mit Schreiben vom 16.10.2012 erstattete der C. in C-Stadt Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft C-Stadt, da die Antragstellerin ihn 2010 getäuscht habe und eine dadurch seitens des Leiters der C. erfolgte Strafanzeige gegen den ehemaligen Ehemann der Antragstellerin zu Unrecht zu dessen strafrechtlichen Verurteilung wegen Verleumdung geführt habe (Bl. 27 DA). Dieses Verfahren erhielt bei der Staatsanwaltschaft C-Stadt das Aktenzeichen L. (vgl. Bl. 32 DA). Am 14.02.2013 erfolgte die Zeugenanhörung des Zeugen I. durch die Ermittlungsführerin in der J.. Der Zeuge erklärte dabei, dass er das Zeugnis verweigere, da er mit der Antragstellerin verlobt sei (vgl. Bl. 65 GA). Mit Schreiben vom 18.02.2013 bat die Ermittlungsführerin den Leiter der J. um Mitteilung der Besuchstermine, Telefonkontakte und eventuellen Geldüberweisungen der Antragstellerin an den Zeugen I. (Bl. 48 GA). Die Auskunft hierzu erfolgte mit Schreiben des Leiters der J. vom 19.03.2013 (Bl. 50 ff DA), in dem Besuchstermine bei dem Zeugen I. sowie Telefonkontakte mit dem sicherheitsverwahrten K. im Einzelnen aufgelistet wurden. Das strafrechtliche Ermittlungsverfahren L. ist am 31.05.2013 gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden. Durch Verfügung vom 10.06.2013 ist das Disziplinarverfahren gegen die Antragstellerin gemäß § 22 HDG ausgedehnt worden wegen des Verdachts weiterer Pflichtverletzungen durch Telefonkontakte mit dem sicherheitsverwahrten K. (Bl. 112 DA). Mit Schreiben vom 23.08.2013 teilte die Staatsanwaltschaft C-Stadt dem Leiter der C. in C-Stadt mit, dass das Ermittlungsverfahren L. wieder aufgenommen worden sei. Bereits mit Schriftsatz vom 22.04.2013, am 24.04.2013 bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden eingegangen, hat die Antragstellerin Antrag auf Fristsetzung gemäß § 67 Abs. 1 HDG gestellt. Sie ist der Auffassung, dass es wegen fehlerhafter Zeichnung der Einleitungsverfügung an einer wirksamen Einleitung des Disziplinarverfahrens mangele und dieses einzustellen sei. Sie ist ferner der Auffassung, dass der Vorwurf der Pflichtverletzung nicht zutreffe. Die Antragstellerin beantragt, dem Antragsgegner eine Frist zum Abschluss des Disziplinarverfahrens zu setzen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Der Leiter der C. ist der Auffassung, dass die Zeichnung der Einleitungsführung wirksam erfolgt sei. Nach § 4 Abs. 1 GGOVollz werde die Vertreterin oder der Vertreter der Behördenleitung von der obersten Dienstbehörde bestellt. Ferner regele § 4 Abs. 3 GGOVollz für eventuell darüber hinaus erforderlich werdende Vertretungen, dass die Behördenleitung einen Vertretungsplan erstelle, welcher der obersten Dienstbehörde zur Zustimmung vorzulegen sei. Dementsprechend habe er Herrn Regierungsoberrat G. am 17.04.2012 zu seinem weiteren Vertreter bestellt, die oberste Dienstbehörde habe dem mit Erlass vom 16.07.2012 zugestimmt. Herr G. sei deshalb befugt gewesen, die Einleitungsverfügung zu einem Zeitpunkt, als er und seine ständige Vertreterin urlaubsbedingt abwesend waren, zu zeichnen. Im Übrigen habe er die ihm nach Urlaubsrückkehr vorgelegte Einleitungsverfügung nachträglich genehmigt. Auch habe Herr Regierungsoberrat G. den gesamten Vorgang während seiner urlaubsbedingten Abwesenheit mit ihm telefonisch abgestimmt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der vorgelegten Disziplinarakte und der beiden Bände Personalakten Bezug genommen. II. Der Antrag auf Fristsetzung hat Erfolg. Der Antrag ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Nach § 67 Abs. 1 HDG kann der Beamte bei dem Gericht die gerichtliche Bestimmung einer Frist zum Abschluss des Disziplinarverfahrens beantragen, wenn das behördliche Disziplinarverfahren nicht innerhalb von 6 Monaten seit der Einleitung durch Einstellung, durch Erlass einer Disziplinarverfügung oder durch Erhebung der Disziplinarklage abgeschlossen worden ist. Maßgeblich ist hierbei der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Der Antragsgegner hat mit Verfügung vom 07.09.2012 das Disziplinarverfahren gegen die Antragstellerin eingeleitet, mithin sind seither mehr als 6 Monate vergangen. Der Antrag auf gerichtliche Fristsetzung ist auch begründet. Gemäß § 67 Abs. 2 HDG bestimmt das Gericht eine Frist, in der das Verfahren abzuschließen ist, falls ein zureichender Grund für den fehlenden Abschluss des behördlichen Disziplinarverfahrens nicht vorliegt. Vorliegend ist ein zureichender Grund für den fehlenden Abschluss des behördlichen Disziplinarverfahrens bereits deshalb nicht gegeben, weil das Disziplinarverfahren nach Auffassung des Gerichts gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 4 HDG einzustellen ist. Nach dieser Vorschrift ist das Disziplinarverfahren aus sonstigen Gründen als unzulässig einzustellen. Ein solcher Grund liegt vor, wenn die unzuständige Behörde die Einleitung verfügt hat und das Disziplinarverfahren damit nicht wirksam eingeleitet worden ist (vgl. Urban/Wittkowski, BDG, § 32 Rdnr. 7). Davon ist hier auszugehen. Das Disziplinarverfahren gegen die Antragstellerin ist durch Einleitungsverfügung vom 07.09.2012 eingeleitet worden. Diese Verfügung ist mit dem Briefkopf „Der Leiter der C.“ versehen. Unterzeichnet ist die Verfügung allerdings weder persönlich durch den C. JVA noch durch seine ständige Vertreterin, sondern durch den aufgrund § 4 Abs. 3 GGOVollz bestimmten „weiteren“ Vertreter Regierungsoberrat G.. Soweit der Antragsgegner in der Bestimmung des weiteren Vertreters durch den Leiter der C. auch eine Übertragung der Zuständigkeit des Dienstvorgesetzten für die Einleitung eines Disziplinarverfahrens sieht, ist diese Zuständigkeitsübertragung mit § 20 Abs. 1 HDG nicht vereinbar und damit unwirksam. Zuständig nach § 20 Abs. 1 HDG für die Einleitung eines Disziplinarverfahrens ist der oder die Dienstvorgesetzte. Dies ist der Leiter der C. bzw. der ständige Vertreter oder die ständige Vertreterin des Leiters der C. als Behördenleiter. Die Bestimmung „weiterer“ Vertreter im Rahmen eines von der Behördenleitung erstellten Vertretungsplans für den Fall einer sachlich und zeitlich bestimmten Aufgabenwahrnehmung ist grundsätzlich nicht geeignet, die dem Dienstvorgesetzten und seinem allgemeinen Vertreter gesetzlich zugeordnete Disziplinarbefugnis auf andere Mitarbeiter der Behörde zu verlagern. Dies wäre mit Sinn und Zweck der gesetzlichen Konzentration der Einleitungsbefugnis nicht vereinbar. Die Kammer hat hierzu mit Beschluss vom 19.02.2013 – 28 L 118/13.WI.D -, juris, Rdnr. 26ff ausgeführt: „Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Bundesdisziplinarordnung ist die Einleitungsverfügung wegen der besonderen Bedeutung, die der Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen den Beamten zukommt, vom C. Einleitungsbehörde oder seinem allgemeinen Vertreter persönlich anzuordnen und zu unterzeichnen. Die einheitliche Ausübung dieser Disziplinarbefugnisse erfordere, dass sie nur in den Händen weniger liege und auf den Kreis der Personen zu beschränken sei, die – wie der Behördenleiter und sein allgemeiner Vertreter – die Belange der Behörde in ihrer Gesamtheit beurteilen können (BVerwG, Beschluss vom 02.06.1995 – 1 DB 7/95 -, juris Rdnr. 6f). Ob unter der Geltung des Bundesdisziplinargesetzes an der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu dem Erfordernis der persönlichen Wahrnehmung der Disziplinarbefugnis (auch funktionelle Zuständigkeit genannt) festzuhalten ist, wird in der Kommentarliteratur unterschiedlich gesehen (für eine Aufgabe des strengen Formerfordernisses: Köhler/Ratz, BDG, 3. Auflage, § 38 Rdnr. 2; 4. Auflage, § 38 Rdnr. 2; im Ergebnis ebenso Weiß in GÖKD § 33 Rdnr. 90, der dieses Ergebnis aber als sachlich nicht angemessen beurteilt; a.M.: Köhler/Ratz/Hummel, BDG, 5. Auflage, § 38 Rdnr. 14). In der obergerichtlichen Rechtsprechung hat sich, soweit ersichtlich, bislang ausdrücklich nur das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen zu dieser Frage geäußert und sich der Auffassung angeschlossen, wonach eine höchstpersönliche Wahrnehmung dieser Aufgaben aus dem Bundesdisziplinargesetz nicht mehr abgeleitet werden könne (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22.08.2007 - 21d A 1624/06.BDG -, zitiert nach juris). Diese Auffassung wird im Wesentlichen damit begründet, dass ein dem § 30 Abs. 1 Satz 1 HS. 1 BDO entsprechendes ausdrückliches formelles Erfordernis, wonach die Disziplinarverfügung „vom Dienstvorgesetzten oder seinem allgemeinen Vertreter zu unterzeichnen ist“, dem Bundesdisziplinargesetz nicht bekannt sei; ferner mit der engen Anlehnung des Bundesdisziplinargesetzes an das Verwaltungsverfahrensrecht, das eine funktionelle Zuständigkeit nur durch oder aufgrund spezieller Rechtsvorschriften kenne, die es im Bundesdisziplinarrecht aber nicht gebe. Diese Erwägungen vermögen die Kammer bei der Auslegung des HDG nicht zu überzeugen. Zunächst bleibt festzustellen, dass sich in der Begründung zum Gesetzesentwurf der Landesregierung für ein Gesetz zur Neuordnung des Disziplinarrechts vom 16.01.2006 (Hessischer Landtag Drucksache 16/5106), das in Artikel 1 des Hessische Disziplinargesetz enthält, kein Hinweis für eine Änderung in dieser auch für die Hessische Disziplinarordnung bis dahin uneingeschränkt vertretenen Auffassung von der persönlichen Wahrnehmung der Disziplinarbefugnisse durch die zuständigen Disziplinarorgane ergibt, was bei einem so grundsätzlichen Wandel aber zu erwarten gewesen wäre. Daraus, dass der Wortlaut des § 30 Abs. 1 Satz 1 HS. 1 BDO, und entsprechend der des § 26 Abs. 1 HDO, bei der Neufassung der Vorschrift über die Zuständigkeit für den Erlass der Disziplinarverfügung (vgl. § 33 BDG; § 37 HDG) nicht übernommen wurde, folgt ebenfalls nicht, dass der Gesetzgeber einen Wandel in der bisherigen Rechtsauffassung herbeiführen wollte. Denn der Grundsatz der persönlichen Wahrnehmung der Disziplinarbefugnis durch den Dienstvorgesetzten war ohnehin ausdrücklich formell nur bei der Befugnis zum Erlass einer Disziplinarverfügung in der Bundesdisziplinarordnung, und entsprechend in der Hessischen Disziplinarordnung, vorgesehen. Gleichwohl bestand Einigkeit, dass dieser Grundsatz – unabhängig vom Wortlaut – auch bei der Regelung anderer Disziplinarbefugnisse, wie etwa bei der Einleitungsbefugnis des Dienstvorgesetzten, zur Geltung kam. Schließlich vermag auch die Erwägung, das Bundesdisziplinargesetz, und entsprechend das Hessische Disziplinargesetz, enthalte keine ausdrückliche gesetzliche Regelung für eine funktionelle Zuständigkeit des Dienstvorgesetzten (mehr), nicht zu überzeugen. Die Kammer sieht gerade in der Zuweisung der Zuständigkeit für die Einleitung des Disziplinarverfahrens in § 20 Abs. 1 Satz 1 HDG eine solche spezielle gesetzliche Regelung. Andernfalls wäre auch die Systematik der Zuständigkeitsregelungen im Hessischen Disziplinargesetz kaum verständlich. Sofern der Dienstvorgesetzte im Rahmen seiner geschäftsplanmäßigen Befugnis zur innerbehördlichen Beauftragung diese Befugnis verlagern könnte, bestünde letztlich kein Unterschied zu einer Zuständigkeit der Behörde des Dienstvorgesetzten, für die die Beauftragung einzelner geschäftsplanmäßig zuständiger Mitarbeiter den Regelfall darstellt. Das Hessische Disziplinargesetz (und das Bundesdisziplinargesetz) differenzieren aber bei der Systematik der Zuständigkeitsregelungen gerade zwischen Dienstvorgesetztem und anderen Disziplinarorganen.“ Die Kammer sieht sich nicht veranlasst, von ihrer in ständiger Kammerpraxis angewandten Rechtsauffassung abzuweichen. Bei der Zuständigkeit für die Einleitung eines Disziplinarverfahrens handelt es sich zugleich materiell um die Ausübung der allein dem Dienstvorgesetzten übertragenen Disziplinarbefugnis. Nur er und, funktionell für ihn handelnd, sein ständiger Vertreter, hat die Entscheidung zu treffen, ob ein Disziplinarverfahren eingeleitet wird. Dieses Erfordernis setzt zumindest voraus, dass der Dienstvorgesetzte oder sein ständiger Vertreter die Einleitungsverfügung zur Kenntnis genommen und im Vorhinein ausdrücklich gebilligt und als eigenen Willensakt bekundet hat. Insoweit ist die durch Herrn Regierungsoberrat G. erfolgte Zeichnung der Einleitungsverfügung vom 07.09.2012 unwirksam, da ihm die Ausübung der Disziplinargewalt nach § 20 Abs. 1 Satz 1 HDG nicht obliegt. Dieser Mangel konnte nicht durch die nach Urlaubsrückkehr vorgelegte Einleitungsverfügung und nachträglich erteilte Genehmigung durch den Leiter der C. geheilt werden, weil es auf die höchstpersönliche Wahrnehmung der Disziplinarbefugnis zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Einleitung eines Disziplinarverfahrens ankommt. Deshalb reicht es auch nicht aus, dass Herr Regierungsoberrat G. den gesamten Vorgang während seiner urlaubsbedingten Abwesenheit mit dem Leiter der C. telefonisch abgestimmt hat. Somit fehlt es an einer wirksamen Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen die Antragstellerin. Dieser Mangel betrifft auch sämtliche nachfolgenden Verfahrensschritte des fehlerhaft eingeleiteten Disziplinarverfahrens. Da das Disziplinarverfahren nach Auffassung des Gerichts zwingend einzustellen ist, war dem Antragsgegner eine Frist zu setzen, innerhalb der er das Disziplinarverfahren abzuschließen ist. Sollte der Antragsgegner nicht in der Lage sein, das Verfahren innerhalb der gesetzten Frist abzuschließen, wird es durch Beschluss des Gerichts eingestellt (§ 67 Abs. 3 HDG). Es besteht nach § 67 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 58 Abs. 2 Satz 3 HDG die Möglichkeit, die Frist zu verlängern, wenn der Antragsgegner dies vor Fristablauf beantragt und er die Nichteinhaltung nicht zu vertreten hat. Im Hinblick auf ein eventuell nachfolgendes, formwirksam eingeleitetes Disziplinarverfahren gegen die Antragstellerin auf der Grundlage der bisherigen Vorwürfe sieht sich die Kammer zu folgenden Hinweisen veranlasst. Dem Beschleunigungsgrundsatz wird in einem Folgeverfahren in besonderer Weise Geltung zu verschaffen sein, da die Antragstellerin bereits seit 07.09.2012 einem unwirksam eingeleiteten Verfahren ausgesetzt war, was auch im Rahmen einer etwaigen Ermessensausübung bei der Maßnahmeauswahl (§ 16 Abs. 1 HDG) mit einzustellen ist. Ferner weist die Kammer darauf hin, dass das Fristsetzungsbegehren auch ohne Vorliegen des Einstellungsgrundes nach § 36 Abs. 1 Nr. 4 HDG voraussichtlich erfolgreich gewesen wäre. Denn es spricht angesichts des bisherigen Verfahrens- und Zeitablaufs einiges dafür, dass es an einem zureichenden Grund für den fehlenden Abschluss des behördlichen Disziplinarverfahrens innerhalb der Sechs-Monats-Frist auch aufgrund anderer Umstände mangelt. Die letzten aktenkundigen Ermittlungstätigkeiten der Ermittlungsführerin bestanden in der Vernehmung des Zeugen I. am 14.02.2013 sowie in der Absendung des Schreibens vom 14.02.2013 an den Leiter der J.. Danach – d. h. seit 9 Monaten – sind keinerlei Ermittlungshandlungen zur Förderung des Disziplinarverfahrens durch die Ermittlungsführerin erfolgt. Soweit durch Verfügung vom 10.06.2013 eine Ausdehnung des Disziplinarverfahrens auf neue Vorwürfe erfolgt ist, ist seit über 5 Monaten insoweit keinerlei Ermittlungstätigkeit mehr zu erkennen. Dass die Staatsanwaltschaft C-Stadt mit Schreiben vom 23.08.2013 dem Leiter der C. mitgeteilt hat, sie habe das Ermittlungsverfahren gegen die Antragstellerin wieder aufgenommen, führt ebensowenig wie der am 24.04.2013 anhängig gemachte vorliegende Rechtschutzantrag dazu, dass die Pflicht zur beschleunigten, konkreten Förderung des Disziplinarverfahrens ausgesetzt oder aufgehoben wäre. Da der Antragsgegner auch keine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 25 Abs. 3 HDG im Hinblick auf die strafrechtliche Ermittlungstätigkeit verfügt hat, besteht die Pflicht zur beschleunigten Förderung der Ermittlungstätigkeiten im Disziplinarverfahren uneingeschränkt weiter. Für die seit Monaten festzustellende Nichttätigkeit fehlt es somit an einem zureichenden Grund i.S.v. § 67 Abs. 2 HDG. Die Kostenentscheidung beruht auf § 82 Abs. 1 HDG i.V.m. §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 1, 2 GKG. Da Anhaltspunkte für eine anderweitige Bezifferung des Antragstellerinteresses nicht gegeben sind, ist vom gesetzlichen Auffangstreitwert auszugehen, der entsprechend der ständigen Kammerrechtsprechung mit ¼ anzusetzen ist, weil es sich nicht um eine Hauptsacheentscheidung handelt, sondern um eine Entscheidung, die das weitere Verfahren in der Disziplinarangelegenheit betrifft.